SAP Cádiz 295/2007, 18 de Septiembre de 2007
| Ponente | MARIA LOURDES MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2007:1491 |
| Número de Recurso | 28/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 295/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
S E N T E N C I A Nº 295
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.
PRESIDENTE, ILMO. SR.
Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 28/2007 - S
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1470/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
En la Ciudad de Jerez de la Frontera a dieciocho de septiembre de dos mil siete.
Vista, en juicio oral y público, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas 1470/06 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº2 de Jerez de la Frontera; seguidas por delito de Agresión sexual contra el acusado Jose Pablo, con D.N.I. NUM000, natural de Jerez de la Frontera y vecino de BA.LA PLATA. C/ DIRECCION000 NUM001 - DUPLICADO NUM002 de ésta localidad, nacido el día de 28 de diciembre de 1944, hijo de Juan y Antonia, con instrucción de sus derechos, sin antecedentes penales,, representado por el Procurador D.JUAN PABLO MORALES BLAZQUEZ y defendido por el Letrado D.ANTONIO HEDRERA LOBATON.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por D. JOSE RABADAN BUJALANCE, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ que expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa tiene su origen en DP 1470/06 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Jerez de la Frontera. Seguido todos sus trámites se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1, en relación con el 180.3.,4 del C. Penal, dirigiéndose la acusación contra Jose Pablo, solicitando pena de tres años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela y guarda por cinco años y costas procesales. Prohibición de aproximarse y comunicarse a la persona y domicilio de la menor, no pudiéndose acercar a distancia inferior a 500 metros y de comunicar con la misma durante cinco años.
La acusación particular califica los hechos como el Ministerio Fiscal con la circunstancia agravante de parentesco solicitando igualmente indemnización para la víctima en la cantidad de 30.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.
El día 11 de septiembre actual, se celebró el juicio oral, y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas solicitando esta ultima con carácter subsidiario la condena por falta de vejaciones a una multa de 20 días a razón de 20 euros diarios.
Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:
"Que el acusado Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, es abuelo paterno de la menor Eva, nacida el dia 15/07/98.
Que el citado acusado sin quedar suficientemente acreditado si en mas ocasiones, al menos en fecha 21/03/2006, hallándose en el domicilio de los abuelos maternos de la menor y en presencia de los padres de esta Alicia y Lorenza, con propósito libidinoso y aprovechándose de la relación familiar con la niña la sentó en su rodillas para hacerle un dibujo imaginario con una mano y mientras con la otra colocada en las partes intimas de la misma, le hacia tocamientos, lo que pudieron observar los padres.
Que en fecha 31/03/06 la menor fue llevada al hospital del SAS apreciándosele enrojecimiento en labios menores.
Que a consecuencia de todo ello la menor que sufre un leve retraso mental e hiperactividad ha sufrido ansiedad, trastornos del sueño, irritabilidad y cambios de comportamiento, encontrándose estable en la actualidad.
Que el MF y la acusación particular califica los hechos declarados probados, como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1y 180. 3ª, 4ª del C. Penal, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, del que es autor el acusado ( arts. 27 y 28 del C. Penal ), por su participación directa, material y voluntaria en los hechos. Frente a esta calificación la defensa con carácter subsidiario considera que los hechos son constitutivos de una falta de vejación. El primer problema es determinar la calificación jurídica penal de la conducta descrita en los hechos probados.
Que con carácter general se ha de señalar que el Tribunal Supremo, rechaza la calificación de vejación injusta cuando está presente un ánimo lúbrico. Ya con el Código anterior la sentencia de 9 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12125, que a su vez recogía la doctrina de otras sentencias anteriores (p ej la de 23 de febrero de 1991 EDJ 1991/1926 ), declaró que la diferencia entre el delito de agresión sexual (antes abusos deshonestos) y la falta que entonces describía el art. 585,4°, "radica en que el delito, prescindiendo de su mayor o menor duración, aparece integrado por la acción proyectada sobre el cuerpo de persona ajena, y por el elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica", de modo que "la doctrina de esta Sala para la distinción o separación entre la infracción delictiva y su figura venial ha entendido que con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto pasivo", y que la conducta no puede calificarse de falta cuando "se da la nota añadida del ánimo lúbrico, que rebasa el simple ataque a la libertad (aquí sexual), y que no se da en la falta".
Esta doctrina se mantiene en la actualidad. Así se dice, por ejemplo, en la sentencia 416/1997, de 24 de marzo EDJ 1997/2541, según la cual este ánimo es precisamente característico de los abusos sexuales y está ausente de la falta de vejación, la cual, tanto desde el punto de vista gramatical como penal, es más un ataque al honor que a la libertad o indemnidad sexual. De este modo el Alto Tribunal, en una sentencia más reciente, la núm. 2018/2000, de 22 de diciembre EDJ 2000/52687, califica de vejación injusta el que el acusado, con ocasión de otro delito, "profiriera improperios" contra la víctima. Pero incluso dentro del terreno de los actos con un trasfondo sexual, el mismo Tribunal Supremo, en Sentencia 1241/97, de 17 de octubre EDJ 1997/7103, ha estimado para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que no son las que concurren en este caso. "En primer lugar -dice el Tribunal Supremo- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona". De este modo, serían calificables conforme a esta falta "los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio", o actos de naturaleza semejante, en los que no existen "datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo". Sin embargo, para dicho Tribunal la existencia de tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente que el sexo tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo y que se realicen por...
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