SAP Pontevedra 179/2008, 13 de Marzo de 2008

PonenteFRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
ECLIES:APPO:2008:718
Número de Recurso919/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución179/2008
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

SENTENCIA NUM.179

En Pontevedra a trece de marzo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 496/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 919/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Susana , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. José , representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO; DÑA Elsa , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas con fecha 26 septiembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1. Desestimo a demanda formulada por doña Marina contra dona Elsa e don José .

  1. As custas do presente procedemento serán aboadas pola Sra. Marina "

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Susana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

En el supuesto contemplado, de ejercicio por la parte actora de una acción negatoria de servidumbre de paso que promueve contra los esposos demandados don José y doña Elsa , propietario el primero y ocupante la segunda del inmueble beneficiario del servicio de paso, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, recurre en apelación la parte demandante con la finalidad primordial de que su demanda sea estimada, o, cuando menos, y de forma subsidiaria, que para el caso de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre, no se haga expresa imposición a la actora de las costas procesales de la primera instancia.

En la resolución impugnada, la Juez "a quo" fundamenta la desestimación de la demanda, por lo que se refiere a la demandada, separada judicialmente del otro codemandado, en la falta de legitimación pasiva de dicha accionada, como consecuencia de ostentar el esposo la condición de titular privativo del inmueble pretendidamente dominante, al haber adquirido su propiedad por herencia de su madre; y, por lo que respecta al demandado, en la consideración de haberse justificado la existencia de un título constitutivo de la servidumbre cuya negación por la actora se impetra, cuyo origen radica en un acuerdo concertado en su día entre los titulares de ambos predios, sirviente y dominante, y que cabe derivar de la concurrencia de actos concluyentes evidenciadores de su realidad.

La actora-apelante, en su escrito de recurso, realiza una serie de alegaciones tendentes a convencer de la procedencia de sus planteamientos y de lo incorrecto de la decisión adoptada en la sentencia apelada, que cabe sintetizar del siguiente modo: 1) que debe considerarse legitimada pasivamente a la demandada, en cuanto que es ella la que, como ocupante del inmueble, viene haciendo uso del paso, con independencia de que sea o no la titular real del predio, máxime si tiene en cuenta la no constancia de la situación de separación matrimonial de los esposos demandados; 2) que no cabe tener por acreditado que el derecho al paso ha sido adquirido por usucapión, con base en la interpretación que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha venido a hacer del art. 25 de la ley 4/1995, de Derecho Civil de Galicia , en el sentido de que el plazo de los veinte años no puede ser computado con carácter retroactivo, sin que tampoco concurran los requisitos de la prescripción inmemorial; 3) inadmisibilidad de la existencia de título basado en un acuerdo verbal o tácito entre las partes, por no existir voluntad constitutiva de servidumbre por parte de la demandante Marina , que únicamente consintió el paso por su propiedad durante un tiempo, toda vez; a) no es cierto que los testigos deponentes en el acto del juicio (ninguno de edad avanzada, a excepción de doña Preciosa que está enemistada con la familia de la demandante) reiteraran lo manifestado por los demandados, llegando incluso a manifestar el testigo Evaristo que a la casa de la parte demandada se entraba por delante y por detrás, y porque las dejaba la actora Marina ; b) que el hecho de la pavimentación de parte del terreno de litis no es signo indicativo de su utilización como vía de paso por los demandados, al utilizarse también por la actora y su familia, que aparcan sus vehículos sobre el mismo; c) que no es cierto que el paso litigioso lleve a la entrada principal de la casa del demandado, ya que el testigo Evaristo , que vivió allí, no sabe decir cuál era la entrada principal; por lo demás, las fotografías adjuntadas al informe del perito Sr. Javier dejan claro que por la parte de la finca del demandado que da a la carretera hay acceso a la casa, aunque a día de hoy dicho acceso el demandado lo haya descuidado, siendo así que el paso por la otra parte de la casa (trasera de la edificación) está tapiado con ladrillos recientemente colocados, y que el hecho de que una y otra parte de la casa estén situadas a distinto nivel no supone que el acceso a cada parte no permita el acceso al resto de la edificación; y 4) subsidiariamente, para el caso de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre, se solicita la no imposición de las costas procesales de primera instancia, dado que la codemandada vive en el predio pretendidamente dominante y nunca hizo constar...

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