SAP Málaga 122/2008, 29 de Febrero de 2008
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2008:473 |
| Número de Recurso | 210/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 122/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 122
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 210/2007
JUICIO Nº 1089/2003
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de febrero de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SOCIEDAD GESTORA DE CENTROS COMERCIALES DE CEUTA S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GINER MARTI, MARIA VICTORIA y defendido por el Letrado D. MANUEL JIMÉNEZ BARAS. Es parte recurrida ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (ANTES ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.) que está representado por el Procurador D. VILLEGAS PEÑA, EUSEBIO y defendido por el Letrado D. BLANC MARUGAN, ALVARO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24-4-06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por NEXO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A.(actualmente por cambio de denominación ACCION INFRAESTRUCTURAS S.A.), representada por el Procurador Sr. Villegas Peña y Letrado Sr. Balnc Marugan, contra SOCIEDAD GESTORA DE CENTROS COMERCIALES DE CEUTA S.L. representada por la Procuradora Sra. Giner Marti y Letrado Sr. Herrera Aguilar, debo condenar y condeno a la demandada aabonar a la actora la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochenta y cuatro euros con trece céntimos (449.084,13) de principal, así como al pago de los intereses que consistirán en el pago del interés legal que devengue el principal adeudado desde el dictado de esta sentencia, incrementado en dos puntos hasta su completo pago. En cuanto a costas, cada parte abonará las suyas". Posteriormente se dictó auto aclaratorio de fecha 13-6-06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica por error material manifiesto la sentencia de fecha 24 de Abril de 2006, dictada por este juzgado , en la que es parte actora, la entidad Necso Entrecanales Cubiertas S.A., representada por el Procurador Sr. Villegas Peña, y demandada Sociedad Gestora de Centros Comerciales de Ceuta S.L., representada por el procurador Sr. Giner Marti, en los términos reseñados en el fundamento de derecho único de este resolución".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10-1-08quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
La parte apelante Centro Cormeciales Ceuta sustenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Infracción de normas y garantías procesales por denegación de prueba pericial procesal esencial. 2) El contenido del auto de 13 de Junio de 2006 no es una rectificación de error material sino un complemento de la sentencia dictada en los presentes autos que debió sustanciarse por los trámites del art. 215.2 de la LEC. 3 ) Infracción del art. 408 de la LEC , dada la procedencia de la compensación alegada, prevista incluso en la cláusula 34 del contrato de obra suscrito con la actora, al quedar acreditadas las dos causas en que se sustenta, la de paralización y multa por retraso en la terminación de la obra y por los daños y perjuicios producidos por dicho retraso, que, por ello, podrán detraerse de la garantía del 5 por 100 en poder de su representada. 4) Errónea apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en lo que se refiere a la existencia de retraso en la terminación de la obra imputable a la entidad actora, ya que no solo el plazo de terminación era un elemento esencial del contrato (cláusula 14 del anexo II del contrato), sino que transcurrido en exceso el plazo pactado corresponde a la actora NECSO acreditar su falta de responsabilidad en dicho retraso, lo que no realizó al no quedar acreditadas las causas que justificaron el mismo a saber: a) Inexistencia de indefinición del proyecto, ya que el contratista reconoció en el propio contrato conocer previamente el proyecto objeto de ejecución; b) Existencia de licencia de movimiento de tierras que permitía el comienzo de las obras en el momento pactado y de la licencia de obras con anterioridad al plazo establecido para ello; c) Las huelgas, las inclemencias metereologicas y la suspensión del tráfico marítimo habidas fueron ponderadas en la determinación de la cantidad reclamada por retraso; d) La intervención de diversas empresas no impidió cumplir el plazo de entrega pactado; e) Inexistencia de novación de contrato, ya que la petición por la actora de la ampliación del plazo pactado para la terminación de la obra acredita la realidad del retraso habido; f) La aparición de restos arqueológicos no supuso que el retraso fuera justificado ; g) La fecha de compromiso de apertura de centro comercial quedó acreditada con la prueba pericial judicial, dada la realidad de los contratos de arrendamiento previstos para el mes de Octubre de 2001.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Los dos primeros motivos de recurso han de ser desestimados, por cuanto, de una parte, no solo la cuestión atinente a la inadmisión de la prueba pericial judicial propuesta fue resuelta por la Sala en sus autos de fechas 19 de Abril y 29 de Julio de 2007 , éste último denegatorio del recurso de reposición interpuesto contra el primero, y cuyos razonamientos se dan ahora por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias, sino que dicha inadmisión estuvo motivada en la innecesariedad de la prueba propuesta, ya que no es necesario para determinar si ha existido o no retraso en la terminación de una obra imputable al contratista que se practique prueba pericial, cuando consta un dictamen pericial emitido por el Arquitecto director de la obra y se alegaron múltiples causas que justificaban a juicio de la parte el retraso denunciado, aportándose profusa y abundante prueba documental sobre todas y cada una de las causas invocadas, todo lo cual fue valorado en la primera instancia y puede serlo en esta alzada, sin necesidad de utilizar para ello, al tratarse de una cuestión de hecho, ningún conocimiento técnico, practico oinforme pericial de clase alguna.
De otra parte, el pronunciamiento sobre la condena al pago de intereses que contiene de forma incompleta la sentencia apelada fue objeto de rectificación a instancia de la actora por Auto de fecha 13 de Junio de 2006 , sin que se incurriera en ninguna violación de normas o garantías procesales cuando simple y llanamente se llevo a cabo la rectificación de un error material manifiesto, autorizada por el art. 214.2 de la LEC , y prueba de ello es que la recurrente no ataca en cuanto al fondo la procedencia de la rectificación realizada por el juzgado, aparte de que se denuncia la infracción del art 215 de la LEC (complementación de la sentencia, que por lo dicho no ha existido) sin expresar las consecuencias que dicha infracción debe llevar consigo.
Respecto del tercer motivo de recurso, si bien es cierto que el art. 408.1 de la LEC faculta al demandado a alegar en el trámite de contestación a la demanda, sin necesidad de plantear reconvención, la existencia de un crédito compensable, sobre todo cuando lo que se pretende es su absolución y no la condena al saldo que resulte a su favor, no lo es menos que lo que aqui se discute es si el pretendido crédito que la demandada dice ostentar frente a la actora por la penalización por retraso en la terminación de la obra y por los daños y perjuicios sufridos es susceptible de compensación legal o convencional, asi como si la demandada tiene frente a la actora el credito compensable que invoca, para lo cual habrá que acudir al resultado de la prueba practicada.
Pues bien, siendo requisitos para...
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