SAP Baleares 109/2005, 14 de Marzo de 2005
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2005:386 |
| Número de Recurso | 542/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 109/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00109/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000542 /2004
SENTENCIA Nº 109
Ilmos. Sr. Presidente:
D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MATEO RAMON HOMAR
D. SANTIAGO OLIVER BARCELO
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de marzo de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Verbal (Tutela de Posesión), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma, bajo el Número 347/04, Rollo de Sala Número 542/04, entre partes, de una como demandado apelante D. Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr. Antonio Ferragut Cabanellas y defendido por la Letrada Sra. Isabel Martorell Comas; y de otra como demandante apelado Dª Lidia, representado por el Procurador Sr. Gaspar Rullán Castañer y defendido por la Letrada Sra. Mª Antonia Mateu Oliver.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma en fecha 15 de junio de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda de interdicto de recobrar formulada por el Procurador D. Gaspar Rullán Castañer, en nombre y representación de Dª Lidia contra D. Carlos Jesús, condeno al demandado a reintegrar a la parte actora en la franja de terreno usurpada a que se refiere este litigio de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, reponiendo al estado que tenía antes de realizar los actos de despojo, levantado las obras que hubiere realizado, concretamente una canaleta de cemento, y levantando la estacas colocadas en dicho lugar y lo demás que hubiere instalado con motivo de las obrar condenando al demandado a indemnizar a la actora la pago de los daños y perjuicios ocasionados por dichos actos, consistentes en haber cortado una rama de higuera, dos ramos de limonero, un acebuche, segado la hierba y arrancado una docena de matas de habas, todo lo cual será valorado en fase de ejecución de sentencia; y con expresa imposición de costas al demandado.
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de tutela para retener, o subsidiariamente recobrar la posesión, por parte de Dª Lidia como propietaria de la FINCA000 del Pla de Sant Jordi, contra D. Carlos Jesús, propietaria de una colindante a la primera, por corte de acebuches, higuera y cosecha de habas, etc, por parte de éste último, y practicadas las pruebas propuestas y admitidas en el acto del juicio, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 15 de junio de 2004 ; contra cuya resolución se alza la parte demandada, alegando que no se ha tenido en cuenta la testifical-pericial técnica, que la actora no posee nítida y claramente su finca sino además un exceso de metros, a falta de linderos reales y de definitiva delimitación de los predios afectados, e interesa la revocación de la sentencia recurrida por desestimación del interdicto.
La parte actora se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que una pared y unos cipreses delimitan las fincas, a que el demandado ha intentado expoliar a la actora una parte de su finca que estaba sembrada, apelando a una mayor cabida según el Catastro, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Modificada la situación de hecho por ya perpetrada la acción de corte y arranque de plantas y arbustos, cuando menos, ya no se estaría en la fase del intento a los efectos de la tutela posesoria de retener, sino en su caso a la de despojo, cuya tutela posesoria se insta a través del interdicto de recobrar. Y ha señalado reiteradamente este Tribunal, ad exem-plum en la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2004 que, "ejercitando la acción de tutela posesoria, en juicio verbal, sumario y expeditivo, la actora pretende recobrar la posesión, que le ha sido despojada por la contraparte por vía de hecho, y todo ello sin perjuicio de que las cuestiones que excedan de la anterior pretensión puedan plantearse en el juicio declarativo correspondiente.
Procede recordar que el procedimiento elegido por la actora es especial y sumario, apto para proteger el hecho de la posesión frente a la perturbación o despojo de un tercero, y que se reduce al "hecho de la posesión actual" y sólo entre las partes intervinientes, sin afectar a la posesión definitiva o permanente ni a la propiedad. La tutela protege el "mero hecho de poseer", tanto en la posesión natural como en la civil ( SAT Palma de fecha 1-abril-1968 y 18-septiembre-84, ad exemplum).
La actora se hallaba en aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía (en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala, de fecha 10-mayo-2004 por la que: "En el interdicto de recobrar la posesión está legitimado activamente todo el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa o derecho, para conservarla y disfrutarla, incluso el mero detentador, por cualquier título; no obstante en el caso, discutidas la propiedad y la clasificación del terreno, en supuesto de coposesión por los distintos vecinos, que se benefician de las tuberías y canalizaciones, todos ellos pueden utilizar la vía interdictal contra terceros.
Y, como indicábamos en la Sentencia de 17-diciembre-02, 18-11-02 y 31-10-02 : Como reiteradamente ha señalado este Tribunal el "ius possessionis" designa la posesión como poder independiente de cualquier base de titularidad o derecho que pudiere existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder; y en el caso se trata de posesión del actor como poder de hecho, independiente del dominio, que goza de la defensa interdictal frente a la perturbación o al despojo llevado a cabo por un tercero, simplemente aquél alegando la tenencia de la cosa como dueño; siendo la posesión expresión de la tutela jurídica de la apariencia, a favor de quien la crea o goza, o a favor de quienes confían en tal apariencia: en el supuesto de autos, concurren una situación de hecho que el actor había manifestado externamente, de lo que no podía ser privado sino por sentencia judicial. Por ello, en el juicio posesorio instado no es posible discutir otra cuestión que no sea la de la posesión, y las cuestiones planteadas por el demandado sobre el título, definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas, y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario.
Así la SAP. Secc 5ª de 31-octubre-2002 detalla que "tal como señala la STS de 21 de abril de 1.979, la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía.... viniéndose de este modo a prohibir...
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