SAP Sevilla 322/2005, 24 de Junio de 2005

ECLIES:APSE:2005:2067
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución322/2005
Fecha de Resolución24 de Junio de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 2201.05

Nº. Procedimiento: 184/04

Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Estepa (Sevilla)

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 24 de junio de 2005

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 184/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Estepa (Sevilla), promovidos por Agro Sevilla Aceitunas, S.C.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª Carmen Pino Copero contra Gerling-konzern, Allgemeine Versiche-Rungsaktiengesellschaft (en adelante Gerling-Konzern) representada en esta alzada por el Procurador D. Jose Ignacio Díaz Valor; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de Diciembre de 2004.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA, contra la mercantil Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungsaktiengesellschaft debo declarar y declaro: La plena validad del informe de tercería, salvo en lo referente al capital asegurado en el momento de producción del siniestro, que ha de quedar fijado en 1.328 millones de pesetas. Asimismo, debo condenar y condeno a la demandada al abono de la mitad de los honorarios del perito tercero, satisfechos por la actora; así como al pago de los intereses legales correspondientes, mencionados en el fundamento de derecho sexto. Sin expresa condena en materia de costas. Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación, a interponer en este Juzgado, en el plazo de cinco dias en la forma prevista en el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, lo pronuncio, mando y firmo."

PRIMERO

Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de las apelaciones y de oposición a las mismas, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO

Por resolución de 6 de Mayo de 2005, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 10 de Junio de 2005, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO

En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el escrito rector de este procedimiento ejercitó la entidad mercantil actora una acción de impugnación del dictamen pericial de tercería emitido por mayoría al amparo del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, por considerarlo de elaboración unilateral y con errores técnicos en su contenido, y al mismo tiempo otra acción de reclamación de la debida indemnización por los riesgos objeto de cobertura de la Póliza de seguro de incendio todo riesgo y pérdidas de beneficios suscrita el 30 de septiembre de 1999 con la Compañía GERLING. Todo ello debido al siniestro acaecido el día 12 de octubre de 2001 al inundarse las instalaciones industriales de la demandante, sitas en La Roda de Andalucía, como consecuencia de la caída de fuertes precipitaciones. Dicha indemnización corresponde a la pérdida de beneficios, reclamando cantidades alternativas según se estimase alguno de los diversos supuestos contemplados en los informes periciales acompañados a la demanda, elaborados por D. Darío y por ASEVASA, en función de la determinación de la tendencia de facturación de Agro Sevilla Aceitunas S.C.A., y en la fijación de la suma asegurada; también se reclamaba por los conceptos de extracostes y aumento del coste de explotación, así como por los daños materiales que no cubrió el Consorcio de Compensación de Seguros, intereses del art. 20 LCS, y honorarios del perito tercero.

La aseguradora demandada se opuso a esta pretensión alegando esencialmente la inexistencia de motivo alguno para anular el dictamen de perito tercero, que no contiene errores sino que lo que la actora aduce son discrepancias con el resultado de la pericia, que no hay cobertura para los daños materiales porque el asegurado no reclamó previamente contre el CCS, que no procede la reclamación del pago de los honorarios del tercer perito, ni la aplicación de los intereses del art. 20 LCS.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la validez del informe del perito tercero salvo en lo referente a la fijación del capital asegurado, que lo establece en mil trescientos veintiocho millones de pesetas, y condenando a la demandada a satisfacer la mitad de los honorarios del perito tercero, así como al pago de los intereses, y desestimándola en todo lo demás. Contra esta Resolución se alzan ambas partes litigantes.

SEGUNDO

Comenzaremos el examen de los recursos por el producido por la entidad actora. Pretende la entidad Agro Sevilla Aceitunas SCA la nulidad del dictamen pericial de tercería porque fue elaborado unilateralmente por el perito D. Augusto, para una vez declarado nulo, fijar la indemnización que debe satisfacer la compañía aseguradora en base a las pruebas periciales obrantes en autos.

Tras un renovado examen de la amplia actividad probatoria realizada en este pleito, la Sala estima que ha quedado acreditado que el dictamen del perito tercero no es de elaboración individual del mismo sino que está probada la existencia de numerosos contactos entre los peritos. Evidentemente, y como es lógico, al tercer perito le correspondió la redacción escrita de la pericia, pero la misma es fruto de las conversaciónes y relaciones mantenidas con cada uno de los otros dos peritos. Así lo pone de manifiesto, en primer lugar, el propio dictamen cuando se refiere a los contactos con D. Juan Francisco, perito designado por la aseguradora y con D. Darío, perito nombrado por la asegurada; refiriéndose después a la remisión a ambos peritos de un borrador de dictamen para que cotejasen los datos y verificasen si las cantidades reflejadas en el mismo eran correctas, quienes detectaron tras el estudio del borrador algunos gastos variables no contabilizados (pericial a los folios 130 y siguientes de las actuaciones). Asimismo se aportaron por el demandado numerosos Faxes (documentos 37 a 48 de la contestación a la demanda) remitidos entre D. Darío y D. Augusto, y constan las facturas telefónicas que acreditan que D. Augusto realizó veintiuna llamadas a D. Darío y treinta y seis llamadas a D. Juan Francisco. Pero es más, hay que acudir a la declaración del propio Sr. Darío, perito de la aseguradora demandante, quien en el acto del juicio admite los contactos telefónicos y por fax con el Sr. Augusto, y que se reunió con él en más de una ocasión.

Estimamos que lo anteriormente expuesto contiene datos más que suficientes para descartar que el informe del tercer perito fuese elaborado unilateralmente por el mismo. Han existido contactos y relaciones, fruto de los cuales fue la observación de errores en la determinación del porcentaje de beneficio bruto, lo que fue subsanado, o la falta de contabilización de gastos variables. Así pues, en la realización del dictamen intervinieron los tres peritos, redactándolo el Sr. Augusto, cuyas conclusiones fueron aceptadas por el perito de la Compañía de seguros, mostrándose disconforme el perito de la asegurada. Lo esencial es la intervención de los peritos en el proceso de formación del dictamen, emitiendo sus opiniones, aportando datos y documentos, y accediendo al proyecto de dictamen que presente el perito encargado de su redacción para que puedan revisar y contrastar la exactitud de los datos y poner de manifiesto cualquier error o anomalía en ellos, tal y como sucedió en este caso, no siendo necesario que los tres peritos tengan que reunirse en un acto formal a deliberar, sino que participen e intervengan en el proceso de formación del dictamen, lo que puede llevarse a cabo mediante contactos personales, telefónicos, reuniones bilaterales o comentarios informes u opiniones remitidos por mecanismos de transmisión de datos.

Por último el hecho de que la firma de los tres peritos no se realizara en unidad de acto, carece de virtualidad para provocar la nulidad del dictamen del tercer perito, pues además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día o días diversos no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad, alcance y eficacia del informe pericial de tercería, siendo lo esencial que esté firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes. En este caso el informe fue notificado a Agro Sevilla Aceitunas SCA el 1 de octubre de 2003 (documento 6 de la demanda), habiendo sido firmado el 25 de agosto de 2003 por dos de los peritos y el 28 de septiembre de 2003 por el perito D. Juan Francisco.

Por consiguiente, la Sala no puede aceptar el primer motivo de impugnación de la Sentencia apelada, debiendo declarar que no existe causa de nulidad del dictamen del perito tercero.

TERCERO

El siguiente motivo del recurso de apelación de Agro Sevilla Aceitunas SCA incide en las impugnación de determinados extremos del dictamen del perito tercero que influyen directamente en la determinación de la indemnización por pérdida de beneficios, cuales son el cálculo de la tendencia de facturación y la duración de los efectos...

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