SAP Madrid 15/2007, 24 de Enero de 2007

Ponente:FERNANDO F. ORTEU CEBRIAN
Número de Recurso:40/2006
Número de Resolución:15/2007
Fecha de Resolución:24 de Enero de 2007
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª
RESUMEN

DELITOS. APROPIACION INDEBIDA. ELEMENTOS DEL TIPO. La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 40/06 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 4482/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO.

DON RAMIRO VENTURA FACI

DON FERNANDO ORTÉU CEBRIAN

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de

referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 15/07

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil siete.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid seguida por un delito de apropiación indebida, contra Valentín ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, como acusación particular, la procuradora de los Tribunales doña Elena López Macías en nombre y representación procesal de "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A." y dicho acusado representado, por la procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ORTÉU CEBRIAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con los arts. 249 y 250.6º, todos ellos del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses, con cuota diaria de 10 euros y aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 CP, así como al pago de las costas.

En sus conclusiones definitivas modificó las formuladas como provisionales en el sentido de, apreciando la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, solicitar como pena de prisión a imponer la de un año y dos meses, manteniendo el resto de sus peticiones originales.

Por su parte, la acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con los arts. 249 y 250.6º y , todos ellos del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses, con cuota diaria de 10 euros y aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 CP, así como al pago de las costas, elevando en el acto del juicio sus conclusiones provisionales a definitivas.

SEGUNDO

La defensa del acusado solicitó, como cuestión previa y con base en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 diciembre 1966 y ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, la suspensión del juicio en tanto no se proceda por el España a crear doble grado de jurisdicción en materia penal.

Desestimada por el Tribunal la suspensión solicitada, la defensa elevó a definitivas las conclusiones formuladas como provisionales solicitando la libre absolución del acusado.

En trámite de informe y alegando un involuntario "olvido", la defensa del acusado alegó, con carácter subsidiario a la libre absolución del acusado y únicamente para el supuesto de que éste resultara condenado, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente probado que Valentín, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios profesionales como abogado con las entidades "SIMA SPORT, S.A.", "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A" y "B.S. CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.L." desde el 1 de enero de 1996 y en virtud del contrato de prestación de servicios de la misma fecha, recibiendo a cambio Valentín 80.000 pesetas mensuales, precisándose en la cláusula cuarta del contrato que "En las cuestiones judiciales se minutará en conformidad con las Normas orientadoras del ilustre Colegio de Abogados de Madrid".

Las referidas relaciones profesionales fueron propiciadas a través del letrado José Manuel Salvador Temprano quien, teniendo relaciones familiares con los propietarios de las entidades referidas, colaboraba como Letrado con el acusado Valentín.

En el ejercicio de tal función Valentín interpuso reclamación en vía civil contra "Enrique Ortiz e Hijos S.A." por importe que ascendía a 5.955.830 pts, (36.000 €).

El 5 de enero de 2001, el Juzgado de Primera Instancia de Alicante nº 2 de Alicante dictó sentencia nº 36/01, cuyo fallo, declaraba la obligación de la entidad demandada "ENRIQUE ORTIZ E HIJOS, CONTRATISTA DE OBRAS, S.A." de satisfacer el pago 5.955.830 ptas, más intereses legales a favor de "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A.", motivo por el que "ENRIQUE ORTIZ E HIJOS, CONTRATISTA DE OBRAS, S.A.", en fecha 28 de mayo de 2001, realizó transferencia por importe de 42.176'36 € (7.017.556 pts.) a la cuenta corriente, que expresamente designó el acusado, a saber: en "Caja Caminos", cuenta nº 3172.900.7729897, sin que hasta el día 19 de diciembre en que se procedió por el acusado a la consignación judicial de 30.000 euros, hubiera procedido al reintegro de cantidad alguna a "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A.", como venía obligado, incorporando la cantidad de 42.176'36 € (7.017.556 pts) a su patrimonio personal, con el consiguiente perjuicio económico para la entidad querellante.

Con fecha 19 de diciembre de 2006 se ha procedido a consignar por el acusado la cantidad de 30.000 euros a efectos de "Responsabilidad civil y reparación del daño para el supuesto de sentencia condenatoria" (sic).

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Cuestiones previas.

La defensa del acusado solicitó, como cuestión previa y con base en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 diciembre 1966 y ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, la suspensión del juicio en tanto no se proceda por España a crear doble grado de jurisdicción en materia penal.

El Tribunal, en el acto del juicio y haciendo suyos los acertados argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, denegó la suspensión solicitada al entender que la alegada falta de doble grado de jurisdicción en el sistema penal español en nada debía afectar al enjuiciamiento celebrado, debiendo ser, en su caso, ante el Tribunal Supremo el órgano ante el cual, en el supuesto que resultando condenado el acusado se interpusiera recurso de casación, se suscitara la cuestión, pues sería en dicho momento procesal y no antes cuando se podría llegar a producir la vulneración anunciada.

Cualquier decisión en sentido contrario supondría haber anticipado un problema que en modo alguno atañe a este Tribunal y respecto del cual, por ende, carece de jurisdicción y competencia, pues indiferente resulta al enjuiciamiento que nosotros debemos llevar a cabo el hecho de que la previsión legal contenida en el art. 847 de la LECrim -y según el cual el único recurso que cabe interponer contra las decisiones de las Audiencias Provinciales dictadas en juicio oral y única instancia sería el recurso extraordinario de casación- pueda vulnerar o no el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuestión que habrá de plantearse, se insiste, ante el órgano que corresponde conocer de dicho recurso, pues es en dicho momento y no antes cuando se sustraería a la parte la posibilidad de interponer un recurso de naturaleza ordinaria, concretamente el de apelación, limitando sus posibilidades impugnatorias a la interposición de un recurso de naturaleza extraordinaria y no ordinaria como es el de casación.

El razonamiento expuesto ha de completarse ahora a la vista del contenido de la Decisión dictada, el 22 de mayo de 2006, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5ª), Caso Clemente contra España, y en el que ante la queja formulada por el demandante denunciando la imposibilidad de hacer uso de un doble grado de jurisdicción en lo que concierne a su condena penal, con invocación del artículo 6.1 del Convenio y 2 del Protocolo núm. 7 -cuya parte aplicable dispone que «Toda persona declarada culpable de un delito por un tribunal tiene el derecho de hacer examinar por una instancia superior la declaración de culpabilidad o la condena. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que puede llevarse a cabo, están regulados por la Ley»-, el Tribunal recuerda que, al margen de que el referido el Protocolo núm. 7 no ha sido ratificado por España, el hecho de que el «reexamen» al que procede un Tribunal Supremo como el español sea limitado a cuestiones de derecho, no es contrario al artículo 6.1 del Convenio (mutatis mutandis, Lowewnguth contra Francia [dec], núm. 53183/1999, CEDH 2000-VI, Pesti y Frodl contra Austria [dec], nums. 27618/1995 y 27619/1995, CEDH 2000-I, Deperrois contra Francia [dec], núm. 48203/1999, 22 junio 2000, y Ramos Ruiz contra España [JUR 2002\275337] [dec], núm. 65892/2001, 19 febrero 2002).

Y con base en tal argumento perfectamente aplicable al supuesto examinado al concurrir «eadem ratio decidendi», el Tribunal Europeo desestima, en consecuencia y en aplicación del artículo 35.3 y 35.4 del Convenio, la queja ante él formulada.

SEGUNDO

Valoración de la prueba.

En el presente supuesto, resulta perfectamente acreditado que el acusado Valentín se ha apropiado con ánimo de lucro de 42.176,36 euros pertenencientes a la entidad "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A.", llegándose a tal conclusión con base en los siguientes medios de prueba:

  1. - En primer término, por el propio reconocimiento del acusado.

    Así, en fase sumarial (folio 101 de las actuaciones) reconoce "...que recibió la cantidad que se dice en la querella de la parte...

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