SAP Barcelona, 17 de Enero de 2003
| ECLI | ES:APB:2003:359 |
| Número de Recurso | 32/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
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AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION Decimoctava
ROLLO Nº 32/2002
JUICIO VERBAL. GUARDA Y CUSTODIA HIJO Nº 128/2001
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÁ
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. ENRIC ANGLADA FORS
D. JOSEP Mª BACHS ESTANY
Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal. Guarda y custodia hijo nº 128/01, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Gavá, a instancia de D/Dª. Pilar , contra D/Dª. Javier ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Pilar y D. Javier contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de julio de 2001 y contra el auto de aclaración de 20 de septiembre de 2001, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO en parte la demanda interpuesta por el Procurador José Manuel Feixó Bergadá en representación de Pilar contra Javier acordando las siguientes medidas: / Atribuir la guarda y custodia del menor Jesús María a la madre Pilar , sin perjuicio de la patria potestad que se ejercerá de forma compartida./ Como régimen de visitas en favor del padre se establece el siguiente: Javier podrá relacionarse con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el colegio del lunes por la mañana. Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano el padre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de dichos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, todo ello en defecto de acuerdo entre las partes./ Se fija como pensión de alimentos en interés del hijo la cantidad global de 100.000 pesetas mensuales que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC./ No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte- ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2.002.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO.
Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto que no resuelve sobre la excepción de inadecuación de procedimiento que formuló en su día, y en cuanto al fondo, insiste en que la guarda y custodia del hijo común, que hoy cuenta con 8 años de edad, debe serle otorgada a él; entiende que la atribución del uso de la vivienda que fue familiar no puede hacerse en este procedimiento, no tanto por la inadecuación de procedimiento mencionada, sino porque es propiedad exclusiva de su madre; finalmente, de confirmarse el pronunciamiento sobre la guarda y custodia, estima que la cantidad fijada por alimentos al menor, 100.000 pts, es excesiva, solicitando se minore a 50.000 pts. La actora por su parte, también apela por considerar escasa dicha pensión, interesando se incremente a 150.000 pts.
Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, la fundamenta en que el art. 748, 41 LEC, solo se refiere a los pleitos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia o sobre a los alimentos a los hijos menores, y habiéndose reclamado la atribución del uso de la vivienda y régimen de visitas, el procedimiento adecuado sería el ordinario de acuerdo con dicha nueva regulación. Pues bien, entendemos que de conformidad con dicho precepto, este es el procedimiento adecuado por establecerlo expresamente el mismo en relación con los arts. 769, 770 y 771 LEC, no siendo óbice que no toquen el tema de la vivienda, a la vista de lo que abajo se dirá por la existencia de un menor.
Por lo que se refiere a la guarda y custodia, antes de entrar en el examen del concreto supuesto planteado, hemos de señalar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar..., en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación, sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia more uxorio, de sus padres. Por otro lado y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atienente a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC, y 82 CF) y en general en cuantas disposiciones regulan...
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