SAP Barcelona, 17 de Febrero de 2003

PonenteVICTORIANO DOMINGO LOREN
ECLIES:APB:2003:1497
Número de Recurso1018/2002
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2003
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. VICTORIANO DOMINGO LOREN

Dª. AMELIA MATEO MARCO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 609/2001 seguidos por el Juzgado Primera Instancia

13 Barcelona, a instancia de CLUB DE NATACIO BARCELONA, contra BANCO URQUIJO; SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDIENTE A LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES: desestimo totalmente la demanda y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS: De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, considerando este Tribunal que el caso presenta serias dudas de hecho, pues la parte demandada podía racionalmente pensar que el banco estaba obligado a responder por la empresa incumplidora, lo que debe suponer la atenuación del principio objetivo del vencimiento, no se ha expresa imposición, de tal manera que cada parte pagará sus costas y las comunes se satisfarán por mitad".

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta AudienciaProvincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2003.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VICTORIANO DOMINGO LOREN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El CLUB NATACIÓ BARCELONA formalizó con INCOSA un contrato de ejecución de obra para la rehabilitación del edificio Vulcano en su primera fase. En la cláusula 9ª se establecía que el contratista deberá depositar el importe de una fianza del 5% del importe del presupuesto "que se instrumentará mediante aval suscrito por un Banco de primera fila, ejecutable incondicional y directamente por la propiedad"

INCOSA aporta y la actor acepta un aval por el que el BANCO URQUIJO SA. del siguiente tenor AVALA "A INGENIERÍA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS SA. (INCOSA)....en virtud

de lo establecido en el art. 37 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en concepto de FIANZA DEFINITIVA, para responder de las obligaciones siguientes: Rehabilitación del edificio Vulcano para las nuevas instalaciones deportivas del Club Natación Barcelona (1ª fase) ante el CLUB NATACIÓN BARCELONA, por importe de 14.033.291

"Esta aval se otorga solidariamente respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y con compromiso de pago al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos, con sujeción a los términos previstos en la Ley 13/1995, de 128 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, en sus normas de desarrollo y en la normativa reguladora de la Caja General de Depósitos"

INCOSA, la empresa contratada por el Club, abandona la obra y requerido el banco para que abone el importe garantizado, pretexta que debía ejecutarlo la Caja General de Depósitos

Desde 1994 el Banco de INCOSA mantenían un relación jurídica mediante la cual el Banco avalaba ante las administraciones publicas a la empresa.

Mediante la demanda interesaba la actora fuera condenado el banco demandado al pago de la suma avalada.

La sentencia centra exactamente el problema de autos que no es otro que si el aval suscrito entre INCOSA Y BANCO URQUIJO tiene fuerza bastante para obligar a este frente al Club actor, y dado que según el texto del mismo, el Banco solo se comprometió a pagar a primer requerimiento de la Caja General de Depósitos y no frente al Club, desestima la demanda.

Se alza contra ella la actora que alega en su recurso

- el aval fue redactado y confeccionado por el Banco Urquijo

- este ha venido cobrando desde su constitución, a INCOSA, las comisiones y gastos del mismo

- en el se estipulo que el Banco pagaría a primer requerimiento de la Caja de Depósitos

- requerida esta entidad por el club actor respondió que no le constaba que el aval se hubiera consignado, así como que "tanto la Ley de Contratos de las Administraciones publicas, como su propio Reglamento, solo regulan las garantías que deben constituirse en favor de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y entes públicos, y no las que se prestan entre particulares"

- si el banco fue el autor y redactor del aval, los problemas que se deriven del mismo deben ser interpretados en el sentido mas favorable para la parte que no fue causante de la indeterminación o imposibilidad de cumplimiento (art. 1288 CC)

- la cláusula de que se pagara solo instancia de la Caja General de Depósitos es de imposible...

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