SAP Barcelona 65/2008, 12 de Febrero de 2008

PonenteASUNCION CLARET CASTANY
ECLIES:APB:2008:2174
Número de Recurso537/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución65/2008
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 537/2007-AA

JUICIO ORDINARIO Nº 725/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 65/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 725/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Concepción contra Dª. Araceli ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Mayo de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Concepción, representada por el procurador Sr. Simó Pascual y asistida por el letrado Sr. Echeverría Summers, contra Dª. Araceli, representada por el procurador Sr. Pons de Gironella y asistida por el letrado Sr. Genove Pascual, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas de contrato.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la demanda interpuesta por Dª. Concepción frente a Dª. Araceli en ejercicio de acción de incumplimiento contractual "aliud pro alio" por la existencia de vicios graves en la vivienda adquirida a la demandada -cemento aluminoso al igual que el resto del edificio y reclamación de daños y perjuicios- 44.975,76 euros coste de las reparaciones a efectuar en la vivienda de la demandada y 1.143,51 euros participaron en las obras de refuerzo del edificio y subsidiariamente, 36.661,73 euros por la perdida del 20% del valor de la vivienda y 2.566,32 euros parte proporcional del ITP, al entender que no nos encontramos ante un supuesto de inhabilidad del objeto, se alza la recurrente interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba de la que colige la procedencia de la acción de incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto -vivienda adquirida a la demandada- puesto que la totalidad de las vigas del edificio se hallan construido con cemento aluminoso y además algunas presentan aluminosis, importando el precio de la reparación solicitada y simplemente cumplimiento de la obligación dada la gravedad de los defectos.

SEGUNDO

Ante todo señalar que debe defirenciarse clara y validamente los supuestos de cemento aluminoso en la construcción y aluminosis como así refieren los peritos que han depuesto en las actuaciones, tanto a instancia de la actora Sra. Miras como de la demandada Sra. Lorenzo. El primero -construcción de todas las vigas en nuestro caso del edificio, con cemento aluminoso, es el componente con el que se hacen las vigas. Por contra la aluminosos es la reacción química que sufren dichas vigas construidas con cemento aluminoso, cuando recibe una serie de cambios de temperatura -condensación- esto es cuando recibe unas condiciones climáticas de humedad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha explicado que "vicio" es una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad (S. 31 Ene. 1970 EDJ 1970/51; de anomalía habla también la de 12 Mar. 1.982 EDJ 1982/1435), y que el saneamiento y los arts. 1484 y ss. se aplican solo a los vicios o defectos de la cosa, pero no a aquellos supuestos de inhabilitación del objeto suministrado, de imposible aprovechamiento por el comprador (S. 6 Mar. 1.985 EDJ 1985/7207, que cita las de 23 Feb. 1.982 y 20 Oct. 1.984 EDJ 1984/7423), o por insatisfacción total del comprador (S. 23 Sep. 1.982 ), o por ineptitud del objeto para el desempeño de la función que motivó su adquisición (S. 20 Abr. 1.984 ), situaciones consideradas como de prestación diferente (aliud pro alio), y no cosa prometida aunque defectuosa), a las que han de aplicarse las normas del incumplimiento total o el incumplimiento inexacto: arts. 1.100 y 1.124 CC EDL 1889/1. Con independencia de que las viviendas afectadas de aluminosis pueden ser habitadas, el Tribunal Supremo resolvió en la sentencia de 1 de diciembre de...

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