SAP Cádiz 150/2000, 18 de Julio de 2000
| Ponente | JUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL |
| ECLI | ES:APCA:2000:2643 |
| Número de Recurso | 191/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 150/2000 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
SENTENCIA NÚMERO 150/00
En la ciudad de Algeciras a dieciocho del mes de julio del año de dos mil.
Vistos por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz de Algeciras, los autos de juicio declarativo ordinario de cognición al margen reseñados; promovidos en su día por la entidad " Urbanización El Cuartón " y, en su nombre y representación por el procurador Don Manuel María Méndez Perea, con asesoramiento jurídico de letrado contra Don Jesus Miguel , representado por el procurador Don Braulio Don Francisco representado asimismo por el procurador Don Adolfo Ramírez Martín, ambos con asistencia de letrado y, contra Doña María Purificación y Doña Diana , en situación procesal de rebeldía los cuales penden ante esta Sala en méritos de recurso de apelación formulado por la actora y por uno de los demandados Don Francisco , ambos con la misma postulación y dirección jurídica contra la sentencia dictada el día diez de enero pasado por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de esta ciudad los que motivaron la formación del presente rollo al margen reseñado.
I ANTECEDENTES PROCESALES
Se aceptan los de la sentencia apelada cuya parte dispositiva dice así:
FALLO:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios "El Cuartón" condeno a Don Jesus Miguel , Don Francisco Doña María Purificación y Doña Diana a demoler la valla que impide el acceso a la carretera interior objeto de litis, con apercibimiento de que, de no verificarlo en el plazo que a tal se les conceda, lo hará la actora a su costa, sin hacer expresa declaración de las costas causadas."
Que publicada y notificada la anterior resolución fue recurrida en apelación por la entidad "Urbanización El Cuartón " y por Don Francisco uno de los demandados vencidos en parte en la litis de primera instancia alegando como motivos de impugnación los que constan en los respectivos escritos de apelación, los que fueron admitidos y tramitados en legal forma, con el preceptivo y reciproco traslado ala contraria, formulándose las impugnaciones cruzadas en los términos que asimismo constan y seguidamente remitidos y elevados los autos originales a esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de Algeciras y turnadas que fueron de ponencia; quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
Que en la tramitación de este procedimiento han sido observadas todas y cada una de las prescripciones de orden legal establecidas en él articulo 62 y concordantes del Decreto de 21 de noviembre de 1.952 , así como en los artículos 734, 735 y 736 de la L.E.C . para esta instancia de alzada, con excepción del plazo para dictar resolución que no ha podido ser respetado a causa de la baja por enfermedad de este ponente y de otro miembro de este Sección.
Ha sido ponente en él tramite de este rollo el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.
Se aceptan íntegramente los argumentos jurídicos de la sentencia objeto del recurso en cuanto no se oponen a los de esta resolución de alzada.
Las apelantes someten al examen y estudio de esta Sala
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El demandado Don Francisco insiste en su tesis inicial de oponer en primer lugar la excepción formal de la falta o ausencia de legitimación activa de la comunidad actora para accionar como lo ha hecho porque lo verifica en su nombre la Administradora- Secretaria en nombre de la actora en vez de hacerlo como corresponde el Presidente con la aprobación de la Junta de Propietarios tal como prescriben los artículos 12 y 18 de la L.P.H . Asimismo insiste en la aplicación de los arts 7.1 y 2 ambos del Cc por haber actuado la actora con manifiesto abuso del derecho y mala fe.
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Por el contrario la entidad "Urbanización El Cuartón" demandante, ataca de forma parcial el contenido de la sentencia recurrida, ya que, habiendo obtenido un pronunciamiento favorable a su tesis en cuanto ala utilización ilegitima de los terrenos de uso común ocupados por los demandados sin embargo, se ha visto desestimada su otra pretensión de devolver los citados terrenos al primitivo estado en que se encontraban cuando fueron ocupados en su día por aquellos.
Estas son en resumen las respectivas tesis mantenidas por las partes apelante y apelada al formular sus respectivos recursos. Este Tribunal ad quem por razones de orden procesal, examinara en primer lugar la exception formal de falta de legitimación activa de la actora planteada a su vez de nuevo, ahora como motivo de impugnación, por la demanda apelante D. Francisco pues debido al carácter dilatorio y prelativo de la miasma, según lo normado en el art. 534.2 de la LEC en caso de ser la misma estimada, en atención a su naturaleza excluyente impediría todo estudio y resolución sobre la cuestión de fondo, tal como tiene enseñado la doctrina y la jurisprudencia del T.S en multitud de sentencias.
Ya la Juzgadora autora del Fallo recurrido, en el los fundamentos jurídicos segundo y tercero del mismo tras examinar la otra excepción de falta también de legitimación pasiva, alegada asimismo en el escrito de contestación a la demanda resolvía sobre esta repetida en la alzada de la ausencia de legitimación activa para demandar la entidad actora, tal como o, en la forma que lo hacia. Admitía la Juzgadora a quo que, efectivamente prima facie, la citada urbanización demandante accionaba mediante su Administradora-Secretaria y, no mediante su Presidente tal como de forma tajante ordena el articulo 12 en relación con el 20 de la LPH . y en esta apreciación no tenia la menor duda.
Las comunidades de propietarios y, por asimilación -aunque discutida- las llamadas...
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