SAP Málaga 100/2001, 8 de Febrero de 2001

PonenteHIPOLITO HERNANDEZ BAREA
ECLIES:APMA:2001:602
Número de Recurso248/1998
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución100/2001
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2001
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

SENTENCIA NUM. 100

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Fernando de la Torre Deza

Magistrados

Don Hipólito Hernández Barea

Doña María José Torres Cuéllar

En Málaga a ocho de febrero de dos mil uno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Marbella, seguidos a instancia de "Helicópteros Sanitarios S.A." representada en el recurso por la Procuradora Sra. Fernández Labajos y defendida por el Letrado Sr. Castañón Fernández contra "Banco de Andalucía S.A." representado en el recurso por la Procuradora Sra. Conejo Doblado y defendido por la Letrada Sra. Herrera Llamas; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Marbella dictó sentencia de fecha 11 de Febrero de 1.998 en el juicio declarativo de menor cuantía del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Moya Llorens, en nombre y representación de Helicópteros Sanitarios S.A., contra Banco de Andalucía, S.A., representada por la Procuradora Doña Inmaculada Sánchez Falquina, debo condenar y condeno a ésta última a que, firme esta resolución, abone a dicha actora la suma de un millón trescientas treinta y tres mis doscientas veintisiete pesetas (1.333.227), que le es en deber, debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación lasrepresentaciones de ambas partes, el cual fue admitido a trámite y, emplazadas las partes para que comparecieran ante esta Audiencia, personadas y entregados los autos a las mismas para instrucción durante cuatro días, se señaló la vista del recurso que tuvo lugar el día veinticuatro de noviembre de 1.999, en la cual la Letrada del Banco apelante informó en apoyo de sus pretensiones y solicitó la revocación de la sentencia recurrida, no compareciendo sin justa causa la r presentación de la otra entidad apelante, pese a estar citada en forma.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Hipólito Hernández Barea.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Considerando que la representación procesal del Banco de Andalucía, demandado en la instancia y apelante en esta alzada, pidio la revocación de la sentencia recurrida alegando incongruencia en cuanto otorga algo distinto a lo pedido. A la vista de los fundamentos jurídicos puede decirse que la demandante nunca alegó nada respecto al reconocimiento de deuda del documento acompañado con el número uno a la contestación; ni siquiera como alternativa fue alegada en la demanda tal circunstancia y la sentencia la coge produciendo un cambio en la causa de pedir y por tanto incurriendo en incongruencia "extra petita". Por ello procede la libre absolución de la entidad bancaria y la condena de la demandante al pago de las costas de la instancia.

SEGUNDO

Considerando que lo expuesto pone de manifiesto la ausencia injustificada de una de las entidades recurrentes al acto de la vista oral en esta segunda instancia, y ello ha privado a esta Sala de conocer como tribunal de apelación los motivos y fundamentos de su recurso. Sin perjuicio del obligado examen de la sentencia en el marco de la otra impugnación y sin perjuicio también de lo que tal examen pueda afectar a la pretensión contenida en la demanda siempre en el marco de la no "reformatio in peius", se deriva la procedencia de desestimarlo con expresa imposición a dicha parte recurrente del abono de las costas causadas en esta alzada con el mismo, al ser de aplicación en la materia el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO

Considerando que la parte recurrente que compareció a la vista oral adujo como único motivo de su recurso la...

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