SAP Baleares 106/2005, 8 de Marzo de 2005
| Ponente | GUILLERMO ROSELLO LLANERAS |
| ECLI | ES:APIB:2005:356 |
| Número de Recurso | 48/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 106/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
NO ESPECIFICADAS
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00106/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000048 /2005
SENTENCIA NUM. 106
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Carlos Gómez Martínez.
MAGISTRADOS:
D. Guillermo Rosselló Llaneras
Dña. Catalina María Moragues Vidal.
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Palma de Mallorca, a ocho de Marzo de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio menor cuantía, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, bajo el nº 728/00, Rollo de Sala nº 48/05, entre partes, de una como demandadas - apelantes BANCO MADRID, S. A., hoy DEUTSCHE BANK, S. A., D. Luis Angel y D. Felix, representada la primera por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán y los segundos por el Procurador D. Francisco Javier Gayá Font, y de otra, como actora - apelada SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA ENTIDADES CONSTRUCCIONES NORTE DE MALLORCA, S. A. y
PROMOCIONES NOVA INCA, S. A., representada por el Procurador Dña. Montserrat Montané
Ponce, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Luis F. Marimón Garnier, D. Miguel Guillem
Ramis y D. Manuel Pomar Carrió. Ha sido parte codemandada en constante rebeldía la entidad
NEWSANZIO, S. L..
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, en fecha 16 de junio de 2004, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "1.- Se estima la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de las Entidades Construcciones Norte de Mallorca S.A., y Promociones Nova Inca S.A., contra la entidad Banco de Madrid, S.A., contra Dª Felix y D. Luis Angel y contra la entidad Newsanzio, S.L.==Se declara la nulidad radical de la escritura de hipoteca suscrita entre el Banco de Madrid y las entidades quebradas y consecuentemente con ello, se declara nulo el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el nº 562/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad.==3.- Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la reintegración de los bienes objeto de subasta a la masa activa de la quiebra o de su valor, en el caso de que no fuera posible. ==Se imponen a los demandados las costas causadas en esta instancia".
Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de las partes demandadas, que fueron admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo del año en curso, quedando los presentes recursos conclusos para sentencia.
En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
La sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de las mercantiles "Construcciones Norte de Mallorca, S. A. y Promociones Nova Inca, S. A." contra el Banco Madrid, S. A., hoy absorbido por el Deutche Bank, S. A., D. Luis Angel, D. Felix y la entidad Newsanzio, S. L., declarando la nulidad radical de la escritura de hipoteca suscrita entre el Banco de Madrid y las entidades quebradas y, consecuentemente, nulo el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el nº 565/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la reintegración de los bienes objeto de subasta a la masa activa de la quiebra o, en el caso de que no fuera posible, de su valor, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados, al haberse constituido la hipoteca en superposición de garantía de una operación crediticia dentro del periodo de retroacción, ex artículo 878. 2 del Código de Comercio, es recurrida en apelación por el Banco y adjudicatarios en el proceso sumario de ejecución de las fincas hipotecadas interesando los recurrentes nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se les absuelva libremente, con expresa condena en costa a la actora.
Recurso del Banco. En el primer motivo de impugnación se insiste por el Banco recurrente en la indefensión sufrida al no haber sido demandado y emplazado en el incidente de modificación de la fecha de la retroacción a pesar de que en la propia demanda de la Sindicatura, en la que se instaba la modificación de la fecha de retroacción, se refiere casi exclusivamente a la operación concertada entre Construcciones Norte de Mallorca, S. A. y Banco de Madrid, S. A., consistente en el otorgamiento de una hipoteca de máximo a favor del Banco en fecha posterior a aquella en que interesa se fije la fecha de retroacción, por lo que al no ser llamada a dicho incidente, bien a instancia de parte ora de oficio, se le ha causado una autentica y efectiva indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución. Para rechazar de nuevo el motivo serían suficientes los acertados y compartidos razonamientos de la sentencia de instancia en los que se acusa a la recurrente de no haber realizado actividad alguna destinada a hacer valer la alegada y ahora reproducida indefensión en el procedimiento incidental, mediante la interposición de recurso de apelación contra la sentencia o instando la nulidad de actuaciones, como así lo efectúo el Banco Español de Crédito, al que, según afirma el recurrente, había cedido el crédito litigioso cuya nulidad se insta en el presente proceso. Dicha argumentación le parece errónea e injusta a la entidad recurrente puesto que no podía alegar nulidad alguna "cuando su personalidad jurídica activa en cualquiera de sus recurso había sido adquirida por Banesto al haberle sido cedidos los créditos, y más cuando éste tenía en ese momento su recurso ante el Tribunal Constitucional pendiente de resolver", tesis que en modo alguno se comparte ya que, aparte de ser contradictoria con la invocada falta de legitimación pasiva fundada en la cesión del crédito litigioso al Banco Español de Crédito y en cuya legitimación instó sin éxito la nulidad de la sentencia que resolvía la fecha de retroacción, consciente la parte recurrente de la improcedencia de instar un incidente de nulidad de actuaciones ya que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que determinen efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate, se limita a alegar la supuesta indefensión, no para solicitar la nulidad del incidente, sino como simple motivo de oposición a la pretensión actuada en el presente proceso para interesar su desestimación, cuando lo cierto es, así lo afirma en el propio recurso, que tuvo conocimiento del fallo de la sentencia dictada en el incidente de fijación de la fecha de retroacción una vez publicado en el B.O.C.I.B. de 7 de marzo de 2000, fecha muy anterior al emplazamiento y contestación a la demanda del presente proceso, por lo que bien pudo personarse en aquel proceso e instar su nulidad, tal como lo efectúo el Banesto, al percatarse el recurrente que la nueva fecha de retroacción le afectaba directamente y se había buscado de propósito por la Sindicatura para decretar la nulidad de la escritura de constitución de la hipoteca, y no lo hizo confiando, indebidamente, en que sus derechos quedaban suficientemente defendidos por los recursos del Banesto, tal como lo pone de manifiesto la resolución del Tribunal Constitucional rechazando el recurso de amparo, y de ahí que sea de aplicación al caso la doctrina constitucional que advierte que la indefensión, derivada de la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes, no puede ser protegida por el art. 24.1 CE cuando el interesado, que pudo defender sus derechos o intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión haya colaborado con su conducta a su producción. Pero es que, además, de la prueba obrante en autos queda acreditado que...
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