SAP Alicante 360/2005, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | MARIA TERESA SERRA ABARCA |
| ECLI | ES:APA:2005:2828 |
| Número de Recurso | 218/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 360/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
SENTENCIA NÚM. 360
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero
Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra
Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca
En la ciudad de Alicante, a cinco de octubre de dos mil cinco.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada
D. Gaspar , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez y dirigida por el Letrado D. Francisco Zaragoza Zaragoza, así como la parte demandada mercantil "Villas y Terrenos Urbanos, S.L." representada por la Procuradora Dª. Paloma Giménez Artes y dirigida por el Letrado D. Cayetano Serna Serra, y como apelada D. Jesús María , representada por el Procurador Vicente A. Miralles Morera con la dirección del Letrado D. José Luis Vicente Arche Coloma, así como D. Fidel , representado en Primera Instancia por el Procurador D. José Antonio Saura Saura con dirección del Letrado D. Antonio Mira-Figueroa Martínez-Abarca .
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1051/03, se dictó sentencia con fecha siete de octubre de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador don Vicente Miralles Morera en nombre y en representación de don Jesús María contra la Mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L. y contra don Gaspar y don Fidel condeno a la entidad codemandada a abonar al actor la suma de 23.352 Euros y a intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C ; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.".
Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 218-B/05, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día veintisiete de septiembre de dos mil cinco, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa Serra Abarca.
En cuanto al primer recurso de apelación interpuesto por promotora se alega la existencia de error en la aplicación de la Ley y jurisprudencia, que funda en la condena exclusiva del promotor por las deficiencias de acabado y de ejecución, cuando debían de ser condenados de forma solidaria el Aparejador y Arquitecto.
El motivo debe ser rechazado, pues es doctrina general que los codemandados del absuelto carecen de legitimación para postular la condena de éste en vía de recurso: TS, S 1.02.1993; AP Alicante (4ª), Ss
22.03.1994 y 225/1994, de 4.05 . Ya que ello supondría, además de una inversión de la posición procesal de las partes no admisible, una clara indefensión para el recurrido: TS, Ss 4.12.1993 y 25.03.1994 .
Además de lo expuesto, compartimos el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto clasifica los defectos de la vivienda en tres grupos, atendiendo a las causas de los vicios, siguiendo la sistemática del informe del perito Sr Ángel Jesús . En el primer grupo se enumeran las deficiencias apreciadas en el informe del Sr Inocencio , cuyas causas son debidas a una deficiencia de acabado, de ejecución o de mantenimiento de índole constructiva elemental. En el segundo las deficiencias debidas a cambios de criterio respecto del proyecto, que no afectan a la seguridad ni a la normativa constructiva o de habitabilidad y que no requieren la modificación del proyecto de edificación.
Se ha de concluir que la sentencia es ajustada a derecho con la condena a la promotora, que contrató a los técnicos intervinientes en la obra, por la vía del incumplimiento contractual; a lo que cabe añadir que la promotora debe responder de la reparación de las deficiencias de acuerdo con la regulación general de las obligaciones y contratos que establecen los artículos 1.091, 1.098, 1.101, 1.166 y 1.258 del Código Civil , como apuntó la STS 10-3-1993 , que declaró la procedencia de la condena al promotor derivada de la obligación que tiene de entregar la cosa en condiciones útiles para su aprovechamiento según su naturaleza y destino, de suerte que, de no cumplir esos requisitos degenera en un "aliud pro alio" porque se entrega cosa distinta -distinta en cualidades-, a la vendida, criterio mantenido igualmente en STS 24-9-1996 , que añade que la defectuosa ejecución de lo pactado también genera obligación de reparar lo mal hecho por los vinculados contractualmente. Doctrina reproducida en STS 30-1-1997 , que manifiesta " atendido que la obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso conforme al art. 1.258 CC , siendo este resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del negocio, es consecuencia de ello la obligación del contratista de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada". De parecido tenor SsTS 23-3-1999, 21-3-1996, 10-5-1995, 7-2-1995, 25-10-1994 , 2-12-1994, 9-2-1990 .
Por tanto, dado que los defectos apreciados en el primer y segundo grupo, no constituyen, ni son incardinables en el concepto de ruina, sino en el de incumplimiento de las obligaciones contractuales ( artículo 1101 y concordantes del Código Civil ), la responsabilidad por los mismos no pueden alcanzar a aquellos, como en el caso del Arquitecto Superior y en el del Técnico, que son terceros ajenos al contrato, por lo que de los mismos debe responder únicamente el promotor demandado.
Impugna también por infracción legal y jurisprudencial, la condena de la indemnización impuesta, en lugar de reparar las deficiencias, pues la primera siempre es subsidiaria de la reparación in natura. Motivo que no puede acogerse, pues en el caso de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC , la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el ( SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992 EDJ 1992/5930, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) y esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo , 31 octubre 2002 ), o ""ex lege"" ( SS. 14 noviembre 1984, 1 junio, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.
Por último alega la existencia de error de la prueba respecto a las deficiencias de construcción reseñadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia, que clasifica en dos grupos: el primero por deficiencias de acabado, ejecución o mantenimiento, y el segundo por cambios de criterio respecto al proyecto.
Dentro del primero, el más extenso, lo subdivide en 25...
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