SAP Madrid 964/2005, 21 de Octubre de 2005
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2005:15296 |
| Número de Recurso | 249/2005 |
| Número de Resolución | 964/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIANRAFAEL MOZO MUELASJESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
ROLLO RP Nº 249/05
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MOSTOLES
JUICIO ORAL Nº 476/03
SENTENCIA Nº 964/05
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILTMOS. SRES DE LA SECCION 23
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a 21 de Octubre de 2005.
VISTAS en segunda instancia ante la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa seguida contra Vicente, por un delito de Abandono de Familia, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, con fecha 11 de marzo de 2005 .
En la Sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "Por sentencia de 9 de marzo de 1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles se acordó la separación de mutuo acuerdo del matrimonio del acusado Vicente, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 22.2.21 como autor de un delito de abandono de familia a la pena de arresto de catorce fines de semana, y de Francisca.
En dicha resolución aprobando el convenio regulador suscrito por los conyuges se estableció a cargo del acusado y en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 16.000 ptas mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio.
El acusado desde el mes de diciembre de 2001 hasta el mes de octubre de 20012 no abono las pensiones correspondientes a pesar de contar con medios económicos suficientes para hacer frente a tales pagos.
Su fallo o parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Vicente como autor de un delito de abandono de familia, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de dieciséis meses multa con una cuota diaria de 3 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada os cuotas impagadas, así como el abono de las costas procesales.
En via de responsabilidad civil el condenado indemnizará a Francisca en la cantidad de 2.115,56 euros.
Dicha cantidad devengara el interés legal conforme al art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.
Remítase nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la practica de las anotaciones oportunas.
Ha sido ponente el Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.
Dado traslado al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, por resolución de 9 de junio de 2005, se señaló para deliberación el día 20 de octubre.
Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.
Por parte de la representación procesal del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 del C. Penal , alegando como primero de los motivos error en la valoración de la prueba y la consiguiente infracción del precepto penal citado, para terminar alegando la ausencia del presupuesto de procedibilidad, ya que en el presente caso fue la madre quien presentó la denuncia correspondiente por el impago de la pensión de alimentos y posteriormente retiró dicha denuncia renunciando a la acción penal.
Comenzando por el último de los motivos alegados por el acusado, por razones obvias ya que la estimación del mismo impediría entrar en el resto de los motivos, esta Sala considera que en el presente caso concurre el requisito de procedibilidad por cuanto que se trata de delitos semi - públicos, en el sentido de que es necesaria para el inicio de los mismos la denuncia de la persona agraviada o del representante legal, tal y como señala el artículo 228 del C. Penal vigente; ahora bien, una vez que se ha interpuesto la denuncia, o cumplido el requisito de procedibilidad, podríamos decir que se convierte en un delito público en el sentido de que la persona ofendida o agraviada ya no dispone por sí misma del ejercicio de la acción penal, sino que puede proseguir con la misma el Ministerio Fiscal, pues su posición procesal ya no es subordinada sino que pasa a ser principal. En el presente caso, a pesar de la renuncia a la acción penal por parte de la madre, lo cierto es que el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional de los hechos y siguió adelante ejercitando la acusación, por lo que se ha cumplido no solo con el requisito de perseguibilidad sino que tampoco se ha vulnerado el principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal está legalmente legitimado para ejercer la acción penal.
En cuanto a los otros dos motivos, especialmente el segundo de ellos, la posible infracción o vulneración del artículo 227 del C. Penal , esta Sala considera que tampoco se ha producido. Como señala la STS de 8-7-2002 respecto a esta infracción penal, "...claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta...". La STS de 3-4-2001 especifica más ampliamente estos elementos al señalar que "...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...".
En el mismo sentido, y más ampliamente se pronuncia la SAP de Burgos de 20-4-2005 en el que se describe la naturaleza de la infracción penal que estamos enjuiciado, los requisitos necesarios para su existencia, así como el contenido de las prestaciones a las que se refiere el artículo 227 del C. Penal , diciendo que "...El artículo 227.1 del Código Penal requiere para la integración del delito base de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias, la concurrencia de los siguientes elementos: A.-En cuanto al tipo objetivo: 1) La...
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