SAP Baleares 47/2008, 11 de Abril de 2008
| Ponente | MARGARITA BELTRAN MAIRATA |
| ECLI | ES:APIB:2008:164 |
| Número de Recurso | 80/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 47/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección 1
Rollo: 80/07
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen: PA Nº 266/06
SENTENCIA Nº 47/08
ILMOS SRES MAGISTRADOS
Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA
D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA
Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA a once de Abril de dos mil ocho.
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 80/07, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 346/06 de fecha 30/12/06, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:
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-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que debo condenar y condeno a Antonio como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de 13 años, de los arts. 181.1 y 2 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada delito continuado, de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Así mismo, se impone al acusado la pena accesoria prevista en el art. 57 del Código Penal, de prohibición de aproximarse a las menores y comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de cinco años.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa; en concreto, del 20 de junio de 2005 al 22 de agosto del mismo año, ambos inclusive.
En el orden civil Antonio abonará en concepto de indemnización de daños y perjuicios las cantidades siguientes: a Mónica, 10.000 euros; a Patricia, 10.000 euros; a Luis Carlos y Susana Marí Trini, conjuntamente, la suma de 1.432 euros. Tales cantidades líquidas devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución. "
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-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Antonio, actuando como Procurador en su representación Antonio Colom Ferrá, con asistencia Letrada de Fernando Mateas; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal y Luis Carlos, actuando como Procurador en su representación Beatriz Ferrer Mercadal, con asistencia Letrada de Francisco Sales Sureda.
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-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Luis Carlos.
Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.
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-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado, procede declarar y declaramos, como probados, los siguientes hechos :
Que el acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes, ha venido regentando desde hace varios años, el establecimiento "Belt Up" sito en las galerias comerciales de la calle Pinada de Torrenova (Calvía). En las referidas galerías, se hallaba tambien el local regentado por Luis Carlos, padre de las menores Mónica y Patricia, de 8 y 6 años de edad en el año 2.005, que por razón de la descrita vecindad y buena relación personal entre su padre y el acusado, acudían al establecimiento de este último.
Así, entre junio de 2.003 y junio de 2.005, guiado por la intención de obtener su propia satisfacción sexual, y aprovechando las visitas de Patricia al establecimiento del acusado, en un número indeterminado de ocasiones Antonio acarició a ésta por encima de la ropa en la zona vaginal, nalgas y pechos.
No consta cumplidamente acreditado que, al menos en una ocasión acariciara a Mónica en su zona vaginal por debajo del pantalón, y cogiera su mano y la pusiera sobre sus genitales por encima del pantalón, ni que en otra ocasión le diera un beso en la boca introduciéndole la lengua.
I./ Antonio, fue condenado en la instancia en concepto de autor de dos delitos continuados de abuso sexual, a la pena, cada uno de ellos, de 2 años de prisión, amen de otros pronunciamientos.
Su representación procesal, ha interpuesto recurso de apelación, que fundamenta en la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la C.E.). Con carácter subsidiario, se excepciona la no aplicación del art. 66.1 del C. Penal y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al no motivar la sentencia la individualización de la pena impuesta. Por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se absuelva a su patrocinado, y, subsidiariamente, otra mas ajustada a derecho.
En el desarrollo argumental del primer motivo, y al margen de consideraciones efectuadas al hilo de una doctrina jurisprudencial notoria sobre el derecho de referencia, se aduce que el Juez "a quo" sustenta la condena en diligencias policiales y testificales de referencia, al haber prescindido las acusaciones del testimonio de las menores a quienes se atribuye la condición de víctimas, supliendo de esta manera arbitraria la dejación de las acusaciones, cuando el art. 707 de la L.E.Cr establece la obligatoriedad de prestar declaración a todos cuantos residan en territorio español, con las particularidades que prevé para los menores tras la reforma introducida por L. O. 14/99 de 9 de junio (posibilidad de evitar la confrontación visual con el acusado, mediante resolución motivada y previo informe pericial), supuestos que no eran aquí concurrentes porque se prescindió del testimonio de las menores.
Siendo ello así, era constitucionalmente inadmisible acudir a los testigos de referencia, cuya validez queda limitada a las situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo, sin que pueda argumentarse que el llamamiento del menor para que someta a las preguntas de las partes constituya una interferencia innecesaria, pues está en juego el que al acusado se le declare culpable o inocente, y los principios de protección del menor víctima han sido ya recibidos en nuestro ordenamiento jurídico.
En relación a las pericias practicadas, se duele de que el Juez "a quo" se opusiera a que se aportaran por los distintos peritos, todo tipo de notas, cintas y material utilizado en la realización de los peritajes, en orden a poder calibrar si la técnica utilizada fue o no correcta en las entrevistas estructuradas, evitando por ejemplo cualquier género de sugestión, lo que comporta asumir, como acto de fe, la bondad en la realización de los peritajes; y peritajes que, en relación a las manifestaciones rendidas por las menores, carecen de valor probatorio eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, insistiendo en que no solo se ha infringido el derecho de constante referencia, sino el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.
Seguidamente, pasa a exponerse que, en relación a la menor Mónica, únicamente obra en las actuaciones una grabación videográfica obtenida en sede policial, nunca ratificada ante el Juez de Instrucción; y que el testimonio del funcionario de la G. Civil que participó en esa declaración, es meramente referencial y de nulo valor incriminatorio al haberse prescindido de la declaración del testigo directo. Y, en relación a la menor Patricia, dícese que, aun cuando prestó declaración ante el Instructor con las debidas garantías, tal declaración deviene inapta como prueba preconstituida, pues, si en bien ella concurriría el requisito formal de tal prueba, no concurriría el requisito material de la misma, que es la imposibilidad de practicar dicha prueba en el acto de juicio oral.
Finalmente indica que tampoco es posible apreciar un supuesto de imposibilidad legal de comparecencia, pues, en los supuestos excepcionales en que el T.S. recoge tales supuestos, lo hace sobre la base de la exist4encia de informes periciales que ponen de manifiesto graves peligros para los menores, empero nunca por desidia de las acusaciones.
Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opone al motivo.
En su escrito, sobre asumir que las menores no fueron citadas por las acusaciones, no por ello se privó a la defensa de someter sus manifestaciones a la oportuna contradicción, sin que en ningún momento se hiciera uso de tal posibilidad, pretendiéndose ahora privar de validez a las declaraciones de las niñas. Que no puede olvidarse que la L.O. 8/2006 de 4 de diciembre, al modificar los arts. 448 y 707, pretende dotar de mayor protección a los menores víctimas de determinados delitos, en especial contra la indemnidad sexual.
Que las declaraciones de las menores se practicaron en instrucción de forma procesalmente correcta para su posterior uso como prueba preconstituida, sin que por parte de la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral se hiciera objeción alguna, pretendiendo posteriormente vía informe y en conclusiones definitivas que tales pruebas eran nulas en su consideración de anticipadas, lo que obviamente no puede ser estimado.
Por su parte, la representación procesal de D. Luis Carlos, también se opone a la estimación del motivo.
Al respecto, alégase que las declaraciones de...
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