SAP Madrid 106/2004, 17 de Noviembre de 2004

PonenteCARMEN LAMELA DIAZ
ECLIES:APM:2004:14711
Número de Recurso29/2004
Número de Resolución106/2004
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2004
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª

MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDACARMEN LAMELA DIAZROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 29/04 PA

PTO. ABREV. 7146/02

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 11 de Madrid.

SENTENCIA Nº 106/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Decimosexta

Dª Mª ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid a diecisiete de noviembre de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 7146/02 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase número 29 de 2.004 PA, seguido de oficio por delito estafa contra D. Victor Manuel, nacido el día 14.04.32, de 72 años de edad, hijo de Manuel y de María Luisa, natural de Arriate (Málaga), con DNI nº NUM000, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en momento alguno, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular D. Ildefonso, representado por el Procurador D. Isacio Calleja García y defendido por el Letrado D. Antonio Camino Marinetto y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Gabriela Demichellis Allocco y defendido por el Letrado D. Luis María Gerez Fernández; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.7 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1 y 392 del Código Penal, en concurso medial del art. 77 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia nº 8 del art. 22 del Código Penal, solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de treinta euros, inhabilitación especial para el ejercicico de la abogacía durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo indemnizar al perjudicado en 5.409'01 euros.

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 250.1.1, 250.1.7 y 250.2 del Código Penal, de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 del Código Penal, de un delito de apropiación indebida del art. 252 y de un delito contra la Administración de Justicia del art. 467.2 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera, por el delito de estafa la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 20 euros, por el delito de falsedad la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, por el delito de apropiación indebida la pena de cuatro años de prisión y por el delito contra la Administración de Justicia la pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de diez euros, con las accesorias correspondientes y pago de costas, debiendo indemnizar a D. Ildefonso en 5.409'01 euros más los intereses legales desde la entrega de dicha cantidad, 390'66 euros, cantidad entregada para el procurador y 129.217'60 euros cantidad a la que ascienden las obligaciones hipotecarias cuya nulidad se pretendía con el procedimiento no interpuesto por el acusado.

SEGUNDO

La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, estimando que su defendido no había cometido delito alguno, solicitando su libre absolución.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Victor Manuel, mayor de edad y antes condenado en sentencia firme de fecha 12.06.97 por delito de apropiación indebida y falsedad a la pena de tres años de prisión por cada uno de ellos, y en sentencia firme el día 12.07.97 por un delito de apropiación indebida a la pena de cuatro meses de prisión, en su condición de Abogado en ejercicio del Colegio de Abogados de Madrid fue contratado por Ildefonso para interponer en su nombre y en el de su esposa Dª Mariana una demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre nulidad de obligaciones hipotecarias contra Comercial 25 S.A. y contra D. Luis Angel emitidas por importe de 21.500.000 pts. (129.217'60 euros), conviniendo en que Ildefonso le entregaría 900.000 pts. (5.409'11 euros) cuando la demanda hubiera sido presentada. A fin de conseguir que Ildefonso le abonara la provisión, Victor Manuel le entregó una fotocopia de una demanda con un sello del Decanato de los juzgados de Madrid en el que figuraba que había sido presentada el día 27.03.97, consiguiendo de este modo que aquel le hiciera entrega de 700.000 pts. (4.207'08 euros) el día 25.04.97, de 100.000 pts. (601'01 euros) el día 28.05.97 y de otras 100.000 pts. (601'01 euros) el día 01.07.97.

Igualmente Andrés entregó a Victor Manuel un talón nominativo a nombre del Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer por importe de 65.000 pts. (390'65 euros) librado el día 31.01.00 contra la cuenta corriente nº 100036266 de "Maderas y Derivados de Andalucia S.L." en Caja General de Ahorros de Granada sucursal de Baza para su entrega al citado procurador como provisión de fondos, procediendo Victor Manuel a ingresarlo ese mismo día en la cuenta corriente nº NUM001 de la sucursal del Banco Santander Central Hispano de la calle Santa Bárbara nº 5 de Madrid de la que era titular. Posteriormente, el día siete de febrero de dos mil dos, Victor Manuel libró un talón contra su cuenta corriente por importe de 65.000 pts que entregó al Sr. De Noriega, quien hizo efectivo su importe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.7 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art. 395 en relación con el art. 390.1. 2º del Código Penal.

Discrepamos de esta forma en parte con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal ya que no puede ser considerada la demanda ni documento público, por no encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1.216 del Código Civil ni en el art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni mercantil, por no referirse la misma a ningún acto de comercio ni estar orientada al tráfico mercantil ni por su contenido ni por su destino, ni oficial, por no provenir de una Administración Pública para satisfacer las necesidades del servicio o función pública ni de organismos en los que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración Pública, tal y como el mismo ha sido definido por la doctrina jurisprudencial (SS.T.S. 04.01.02, 10.10.97 y 08.11.99 entre otras). En consecuencia únicamente pueden ser considerada como documento privado al haberse redactado por el acusado y entregado únicamente al Sr. Ildefonso a fin de justificar una actividad profesional remunerada.

Consecuentemente con ello, exigiendo el tipo penal de falsedad en documento privado contemplado en el art. 395 un elemento subjetivo como es el ánimo de perjudicar a otro, elemento esencial también para el delito de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal, únicamente podría ser penado el acusado por uno de ellos al encontrarnos ante un concurso de normas contemplado en el art. 8 del Código Penal. Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 03.07.03 en la que se expresa que el delito de falsedad en documento privado, cuya tipicidad exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar a tercero, perjuicio que, a su vez, constituye un elemento esencial de la estafa, por lo que la concurrencia de ambas conductas se vertebra conforme al concurso de normas previsto en el art. 8 del Código penal.

Consecuentemente con ello, en atención a la mayor penalidad del delito de estafa, como luego se verá, procede la punición por este delito ya que los hechos deben subsumirse en el tipo contemplado en los arts. 248 y 250.7 del Código Penal. Y tal delito no puede considerase prescrito como interesa la defensa del acusado ya que la pena señalada al tipo es, además de la pena de multa, la de prisión de uno a seis años, que tiene un plazo de prescripción de diez años conforme a lo dispuesto en el art. 131 del Código Penal, debiéndose acudir al tipo agravado y no al tipo genérico para determinar el plazo de la prescripción, al formar aquél una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica (STS.22.02.00).

Comenzando por el delito de estafa, concurren todos los elementos configuradores del citado delito, como son: a) el perjuicio patrimonial real y acreditado, que viene constituido por el perjuicio que ocasionó al Sr. Ildefonso quien se vio privado del dinero de su propiedad sin recibir a cambio contraprestación alguna; b) ánimo de lucro que se presume en los delitos contra el patrimonio; y c) un engaño precedente o concurrente para provocar error, esto es, la equivocación que se originó en la conciencia del Sr. Ildefonso haciéndole creer que se había presentado su nombre y en el de su esposa una demanda sobre nulidad de obligaciones hipotecarias entregándole una fotocopia de la supuesta demanda con un sello de presentación del Decanato de los Juzgados de Madrid, donde realmente no había tenido entrada. En este punto, y frente a las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado, es indiferente que el engaño se ejerciera directamente sobre el perjudicado o a través de su hijo, Sr. Andrés, ya que fue...

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