SAP Las Palmas 5/2008, 15 de Enero de 2008
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2008:56 |
| Número de Recurso | 122/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 5/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Illmos Sres
Presidente: D. Salvador Alba Mesa
D. Secundino Alemán Almeida
D. Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria a quince de enero de dos mil ocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 122/06 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº3 de San Bartolomé de Tirajana (Procedimiento Abreviado 102/02) seguida por delitos de apropiación indebida y estafa frente a Clemente con D.N.I. NUM000 nacido en Valencia el 29 de junio de 1949, hijo de Alejandro y Manuela, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Ramírez Rodríguez y asistido por la letrada Sra García Lantigua, Luis Angel con D.N.I NUM001, nacido en Aravaca el 25 de diciembre de 1961, hijo de Félix y de María Luisa, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Curbelo asistido por el letrado Sr Domínguez Salgado y Lázaro con D.N.I. NUM002, nacido en Madrid el 11 de febrero de 1952, hijo de Julián y de Eugenia, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Curbelo y asistido por el letrado Sr Domínguez Salgado, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación particular Almudena representada por el procurador Sr Sánchez y asistida por el letrado Sr Pardo Choya, y actuando como responsable civil la mercantil CONYPRO 2.000 S.L., representada por el procurador Sr Curbelo y asistida por el letrado Sr Domínguez Salgado siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala
El Juzgado de Instrucción Nº Tres de San Bartolomé de Tirajana acordó la incoación de las Diligencias Previas 826/02 en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número 102/02 y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1 y 6 en relación con el artículo 74, interesando la imposición a Clemente la pena de cinco años de prisión y dieciséis meses multa con una cuota diaria de 15 euros, solicitando el sobreseimiento de la causa respecto de los otros dos acusados. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1 y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, interesando la pena de tres años de prisión y diez meses multa, solicitando las defensas la libre absolución la libre absolución.
El día 117 de diciembre de 2007 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1 y 6, modificando igualmente la acusación particular interesando la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, elevando la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
Probado y así se declara que entre los meses de marzo de 2001 y enero de 2002 el acusado Clemente, actuando como apoderado de la empresa Conypro S.L., recibió en diversos pagos la cantidad total de 2.825.000 pesetas de Almudena a cuenta de la adquisición de una vivienda en construcción que la entidad Conypro estaba ejecutando en la Calle Beñesmen de Vecindario, no habiéndose entregado la vivienda a la compradora.
Probado y así se declara que los acusados Luis Angel y Lázaro en nombre de Conypro S.L. contrataron los servicios del acusado Clemente para que este ejecutara la obra en la Calle Beñesmen, acordando además del pago del arrendamiento de obra, la entrega a este de un 33% de los beneficios que produjera la obra
No se declara probado que los acusados Clemente, Luis Angel y Lázaro, actuasen como ánimo de ilícito beneficio. Del mismo modo no se declara probado que las cantidades recibidas por Clemente fueran incorporadas por el mismo a su patrimonio.
El primer elemento del delito de estafa, como es bien sabido los constituye el engaño, que ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así ha entendido el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad que le determina a realizar un entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000. En resumen, hacer creer a otro algo que no es verdad, en palabras de la Sentencia de 4 de febrero de 2001.
Por ello el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que en modo alguno se corresponde con la realidad, y que por consiguiente, constituye un dolo antecedente, Sentencias de 17 de enero de 1998, 26 de julio de 2000, 29 y 30 de septiembre de 2005. Ahora bien, como es sabido, este engaño ha de ser tal entidad que sea capaz de causar error en otro, esto es que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiere el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible.
Procede en atención a los hechos que ahora se enjuician recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y dolo penal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 indica que:
"La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...
En definitiva las tipicidades la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando fuera de ella el resto de las ilicitudes para...
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