SAP Barcelona 224/2007, 5 de Febrero de 2007

PonenteANDRES SALCEDO VELASCO
ECLIES:APB:2007:1033
Número de Recurso206/2006
ProcedimientoApelación penal
Número de Resolución224/2007
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACION NÚM. 206/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 173/2006

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9

DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJOAN CANADELL

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En la ciudad de Barcelona, a 5 de febrero de dos mil siete

.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 206/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 173/2006 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito de hurto, Constantino que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Sra. Procuradora Enma Nel.lo Jover en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos num. 253 de 27 de junio de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Constantino como autor y responsable de un delito de hurto con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 16 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de Apelación presentado por la representación del acusado contra la citada sentencia, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del recurso de apelación interpuesto interesa por escrito de 27 de junio de 2006 la confirmación de la Sentencia impuesta.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, el 18 de septiembre tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo el pasado día 31 de Enero de 2007.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer únánime del Tribunal.

No se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

"El 19 de Julio de 2006 Constantino nacido el 29 de marzo de 1962 en Barcelona hijo de Damián y de María, DNI NUM000, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 23.020.05 ejecutoria 269/05 Granollers 1 por hechos acaecidos el 19.2.05 " con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico sobre las 14.00 horas del día 19.7.2005 cuando se hallaba en el establecimiento de El Corte Inglés de la Plaza de Cataluña de la localidad de Barcelona se apoderó con el ánimo de obtener un inmediato beneficio económico de numerosas prendas de ropa. Valoradas en 369 Euros sin que conste empleara fuerza alguna, huyendo del lugar, siendo soprendido más tarde en el párking anexo al establecimiento de la Plaza de Cataluña cuando ocultaba las prendas en una furgoneta en la que también guardaba alicates,cinta aislante y papel de plata, siendo recuperadas las prendas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá, en el contexto de un hecho que no es sino sustracción de prendas de El Corte Inglés en sus almacenes centrales de Barcelona siéndoles ocupados al ahora condenado en el interior de su auto en el parking anexo,con útiles que pueden ser empleados a tal fin.

SEGUNDO

Por la defensa se fundamenta el recurso de apelación en base a dos argumentos.

Se alega en primer lugar error en la apreciación de las pruebas reiterando la manifestación del condenado, que negaba haber sustraído nada de las tiendas de el Corte Inglés habiéndose limitado a mantener en su coche cosas y efectos que un muchacho conocido no identificado le había dejado en el parking por si quería comprarlas, estando en ello al ser detenido. En segundo lugar que el valor de los sustraído no es el probado como precio de venta al público de 671 euro sino el valorado pericialmente de 369 Euros y por ello debe reputarse falta.

Nada se ha dicho de la apreciación de la agravante siendo así que en los hechos probados no se recogen los antecedentes penales de los que se parte para su apreciación ni a ellos se refiere el Juzgador en la sentencia, lo que se corregirá por mayor exactitud aunque, como se verá se opera para imponer la pena en base al 638 del CP.

TERCERO

La Sala estima que, para prosperar la tesis del apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

El Juzgado en el Fundamento jurídico segundo de la Sentencia explica cómo y porqué estima probados los hechos y esa explicación y motivación, en relación el acta del juicio y las pruebas en ella referidas no parece ni ilógica, ni arbitraria ni incoherente ni incongruente. Por ello no existe indicio de error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ni incongruencia en la sentencia analizada, con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario.

CUARTO

El segundo motivo de apelación se centra en la infracción d derecho por infracción de los arts 234 CP y 623.1 CP toda vez que, dando por probada la Sentencia que el valor de los sustraído era, como dice el hecho probado de la Sentencia " numerosas prendas de ropa cuyo precio de venta al público era de 671 euros la defensa estima que su valor no sobrepasa los 400 euros la condena lo debiera haber sido, como subsidiaria a la absolución, por una falta de hurto.

Estos son los datos a tener en cuenta, en este caso concreto.

En primer lugar, al folio 17 consta un acta de reconocimiento en el Corte Inglés sucesivo a la detención en el que ante los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona el vigilante jurado de seguridad reconoce como propia la mercancía del centro que se reseña con su referencia y la expresión en cada una de cantidad, sin que se diga y precisa si esa cantidad expresa valor de venta de venta al público o de venta al público con impuestos incluídos o excluídos señalándose por conclusión en el acta que "el importe total de la mercancía reconocida es de 671 euros. Comparece luego el legal representante de El Corte Inglés,apoderado, folio 37, pero sólo a efectos de indicar el local de sustracción sin hacer referencia alguna a los aspectos económicos de lo sustraído. Quedan en depósito en el propio establecimiento.

En segundo lugar por orden judicial el perito judicial valora las mercancías y folio 48 concluye que " estima el valor de las prendas que se referencian como sustraídas previamente descontado su margen comercial en la cantidad prudencial de 369 euros.

Lo obrante en estos dos folios ha sido propuesto admitido y practicado en el juicio como documental, en particular por la defensa, el Fiscal yerra el mencionar al perito y el folio de la pericial, no así la defensa, si bien como documental no rebatida, luego en ellos podemos basarnos.

La Sentencia no explica porqué establece como probado que el valor de lo sustraído es de 671 euros ni cita como aplicado el 365 LECRIM. No indica expresamente la fuente de convicción en torno al valor declarado probado. Ello obliga a ponderar el argumento de la apelación, lo que conduce directamente al problema de cómo valorar lo sustraído cuando el hurto se...

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