SAP Barcelona 241/2007, 28 de Marzo de 2007
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ES:APB:2007:67 |
| Número de Recurso | 43/2007 |
| Procedimiento | Apelación penales rápidos |
| Número de Resolución | 241/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN NÚM. 43-07
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 155/2006
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 22
DE BARCELONA
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. DANIEL DE ALFONSO LASO
En la ciudad de Barcelona, a 28 de marzo de dos mil siete
.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 43/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 155/2006 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, seguido por un delito de hurto, recurso interpuestos por la representación y defensa, de Miguel Ángel Y Daniel contra la sentencia dictada en los mismos num. 229 de 25 de mayo de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.
El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: en atención a lo expuesto que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como un coautor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos meses y 15 días de prisión, y se sustituyen por pena de multa de cinco meses, valorándose el día en seis euros y estableciéndose responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y asimismo la mitad de las costas del procedimiento
En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Daniel como coautor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos meses y 15 días de prisión que se sustituyen por pena de multa de cinco meses, valorándose el día en seis euros, y estableciéndose responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y asimismo la mitad de las costas del procedimiento
No procede la sustitución de la pena fijada de multa por expulsión del territorio estatal por tiempo de 10 años
Interpuesto recurso de Apelación presentado por la representación de los acusados contra la citada sentencia, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del recurso de apelación interpuesto interesa por escrito la confirmación de la Sentencia impuesta.
Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, el 18 de septiembre tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo el pasado día 28 de marzo de 2007.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
NO SE ACEPTAN el relato de hechos probados de la Sentencia apelada que se sustituye por el siguiente:
" Miguel Ángel Y Daniel de nacionalidad búlgara, sin permiso de residencia legal en España, y alemana respectivamente, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales el día uno de abril del año 2006 Decathlon sito en Badalona, en donde cogieron diversos productos con la intención de tener un ilícito beneficio patrimonial, guardándolos en dos mochilas y una bolsa que portaban y pasando por la zona de cajas sin abonar los. Al llegar a la salida sonaron los sistemas de arco de seguridad siendo requeridos por el vigilante de seguridad para que mostraran lo que llevaban si bien el primer momento no hicieron caso, al ser requeridos por segunda vez mostraron lo que llevaban, siendo por ello llevados al despacho de seguridad hasta la llegada de los agentes de policía autonómica. Daniel es consumidor de heroína y cocaína. No consta que el valor de lo sustraído supere los 400 €. Decathlón no reclama al haberse recuperado todos los objetos".
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá, en el contexto de un hecho que no es sino sustracción de efectos de la empresa Decathlon en Badalona siéndoles ocupados a los ahora condenados y apelantes a la salida del local al saltar las alarmas de arco de las puertas, recuperándose todo cuanto portaban y sin que haya quedado probado que hubieran arrancado o retirado los elementos de seguridad y alarma que fueron encontrados en las bolsas en los objetos sustraídos.
Por la defensa se fundamenta el recurso de apelación en base a dos argumentos.
Se alega, por uno y otro apelante, error en la valoración de las pruebas reiterando la manifestación de los condenados de que conscientemente hurtaban pero llevando mucho cuidado de no superar los 400 euros negando haber sustraído nada que superara las 400 euros.Este argumento será el esencialmente analizado, descartando la estimación de los demás en los mismos términos en que lo hace la sentencia de instancia, suficientemente razonada y explícita la respecto, dado que la estimación de este motivo arrastra todo lo demás.
La Sala estima que, para prosperar la tesis del apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros, con su consecuencia en la calificación y en el fallo, por cuanto ahora se dirá
Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario, o resulta ilógica, manifiestamente errónea, incongruente con sus presupuestos o arbitraria.. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración y ese proceso puede y debe ser analizado en apelación, cuando como en este caso, se suscita ello..
El Juzgado en el Fundamento jurídico primero de la Sentencia explica cómo y porqué estima probados los hechos y esa explicación y motivación, en relación el acta del juicio y las pruebas en ella referidas, no parece ni ilógica, ni arbitraria ni incoherente ni incongruente, salvo en lo relativo al valor de los objetos sustraídos. Por ello, salvo en ese particular, no existe indicio de error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ni incongruencia en la sentencia analizada, con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario.
El segundo motivo de apelación se centra en la infracción de derecho por infracción de los arts 234 CP y 623.1 CP toda vez que, dando por probada la Sentencia que el valor de los sustraído era, como dice el hecho probado de la Sentencia que el valor de los objetos sustraídos ascendía a 968,75 Euros la defensa estima que no se ha acreditado que su valor sobrepasa los 400 euros la condena lo debiera haber sido, como subsidiaria a la absolución, por una falta de hurto en grado de tentativa.
Centrándonos en el denunciado por los apelantes error en la valoración de la prueba referido al valor de los objetos sustraídos, los elementos que debemos considerar para determinar si tal error es apreciable o no, son los siguientes:
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En primer lugar, al folio 11 consta una factura pro forma de DECATHLON España con una relación de código y artículos indescifrables con el previo unitario expresado con IVA, siendo el Total con IVA de 968,75 Euros, incluyendo en dicha factura un último concepto de 7 "knogos" por importe de 210.Euros, que integran también el total de 968 euros ya referido.
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No hay acta de reconocimiento del vigilante jurado de seguridad que reconoce como propia la mercancía del centro que se reseña con su referencia y la expresión en cada una de cantidad.
c)Quedan en depósito en el propio establecimiento y no se reclama por su valor al haberse recuperado, luego no se ponen a disposición del Juzgado de Guardia.
d)No hay valoración ni peritación judicial alguna en la causa ni fue ordenada por el juzgado de instrucción, como debía haber hecho, ni fue solicitada como prueba por la acusación, ni la que deriva del art 796.1.8 LECRIM, ni la derivada del 365,LECRIM, igualmente preceptiva, ni ninguna otra.
e)El Fiscal no ha solicitado para el juicio como prueba de cargo dicha peritación y sí solo la incorporación como documental de la factura emitida por Dechathlon. En el fundamento segundo indica sucintamente que " la cantidad sustraída es de 968 Euros" lo que dicho así tampoco es correcto, pues no se sustrae dinero.
e)La Sentencia no explica porqué establece como probado que el valor de lo sustraído es el que dice ser en los hechos probados de 968,75 euros, aunque podamos suponerlo, pero siendo lo debatido exactamente eso es exigible ponerlo de manifiesto. No indica expresamente la fuente de convicción en torno al valor declarado probado. Ello obliga a ponderar el argumento de la apelación, lo que conduce directamente al...
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SAP Vizcaya 851/2011, 21 de Noviembre de 2011
...no puede ser considerado como parte del valor de la cosa sino como un gravamen. Y a tal efecto cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) 241/2007 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de 18.09.2006 . De suerte que, si al importe tota......