SAP Barcelona 236/2008, 10 de Marzo de 2008

PonenteMARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO
ECLIES:APB:2008:2812
Número de Recurso58/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución236/2008
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP58/08 MM

Proceso Abreviado nº 62/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A nº 236

Ilmo. Sr. Presidente

D.Javier Arzua Arrugaeta

Ilmos. Srs. Magistrados

Dª María José Magaldi Paternostro

D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona a diez de marzo de dos mil ocho

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 62/07, Rollo de Apelación nº AP58 sobre delito contra la propiedad intelectual procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Andrés, representado por el Procurador Sra Esparrich Rovira en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada a 9 de enero de 2008 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 9 de enero de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 62/07 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO

Apelada fue la sentencia por la representación procesal del acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 3 de marzo de 2008, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO

Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, sobre cuya base solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO

El recurrente funda el primer motivo del recurso en realidad y aun cuando alude a la infracción de precepto constitucional, en un error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia.

Pues bien, con carácter previo al análisis del fondo del primer motivo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ.) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación..

En efecto, admitidos los demás extremos fácticos que otorgan virtualidad al tipo penal del articulo 270 del CP, el aducido error cristalizaría en la inexistencia de prueba de cargo en lo que concierne al carácter de copia o reproducción del original de las canciones y películas que fueron incautadas al acusado, así como del valor económico de dichas reproducciones, respecto de lo cual no se habría practicado pericial alguna en el acto del Juicio siendo así que las referidas periciales documentadas obrantes en la causa habían sido expresamente impugnadas por la parte recurrente.

Es cierto, por un lado, que el Ministerio Fiscal no dejó constancia en su escrito de calificación provisional de que proponía como documental las pericias realizadas, sin necesidad de citación de los peritos, salvo que fueren impugnadas por la parte y, por otro, que la representación procesal del acusado las impugnó en su escrito de conclusiones provisionales. Sin embargo, reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, afirma que no basta la mera impugnación sino que es preciso que la parte impugnante bien cite a los peritos a Juicio o bien proponga una contrapericia puesto que la mera manifestación de que se impugna una pericia o certificación en sede de escrito de defensa no puede comportar la expulsión de la misma sin mas y sin material contradicción del procedimiento, impugnación formal que el recurrente no ha llevado a cabo por lo que la valoración como documental de la misma es perfectamente legitima, significando, por último, al recurrente, en lo que concierne a su alegación de que no consta la vigencia de los derechos de explotación y la titularidad de los mismos, supuesto en el cual, como hemos dicho en otras ocasiones, no puede pronunciarse una sentencia condenatoria, que en este caso sí fueron llamados a la causa y acreditaron tales exigencias las entidades que los ostentaban ( folios 41 y ss, 55 y ss,98 y 106 yy ss)

CUARTO

El segundo motivo del recurso que la parte rubrica bajo el epígrafe infracción de precepto legal, se concreta, en definitiva, en compartir la tesis interpretativa del artículo 270 del CP propuesta y aplicada por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial según la cual, en virtud de la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, la conducta enjuiciada en esta causa sería atípica.

La Sala no solo no comparte dicha tesis sino que sostiene una posición hermeneutica distinta que fue expuesta en nuestro auto de fecha 10 de diciembre de 2007 (AR678/07 ) del que fue Ponente quien lo es de esta resolución y que transcribimos en parte como respuesta jurídica ( negativa) a la pretensión absolutoria del recurrente deducida como segundo motivo del recurso.

La tesis interpretativa propuesta por la Sección Séptima de la Audiencia de Barcelona, afirma que "la venta callejera" de copias o reproducciones de obras amparadas por el derecho de propiedad intelectual, con violación por tanto del derecho de explotación exclusiva de dicho derecho "no tiene entidad suficiente para justificar la aplicación del derecho penal " " por tratarse del último eslabón del comercio ilegal", lo cual equivale a declarar su atipicidad.

La declarada atipicidad se funda ( con expresa alusión a la STS de 24 de febrero de 2003 ) exclusivamente en un principio político criminal: el principio de intervención mínima del sistema penal, en virtud del cual -se dice- "solo las conductas mas graves, como la reproducción en masa o su distribución en grandes cantidades pueden configurar el delito" y no " la venta callejera de estos productos ilegales, por medio de personas, que solo buscan una manera de ganarse la vida, ante la imposibilidad de otros medios mas adecuados".

Así pues, aceptada la ilegalidad de la venta y el carácter ilícito de las copias o reproducciones objeto de la misma, la Sección Séptima no afirma la atipicidad porque la elección de un método interpretativo legal en vez de otro (artículo 3.1 CC ) la conduce a declararla por no ser subsumible la venta callejera en el tenor literal posible de la conducta de...

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