SAP Madrid 3/2008, 16 de Enero de 2008
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2008:1079 |
| Número de Recurso | 55/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 3/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO PA Nº 55/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 34 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 288/09
SENTENCIA Nº 3/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª
Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
En Madrid, a 16 de Enero de 2008.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 55/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Esteban, nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 31 de diciembre de 1949, hijo de Julio y de Juana, con pasaporte boliviano nº NUM000, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de febrero de 2007, salvo ulterior comprobación. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Fernández Rivero, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Belén Casino González y defendido por la Letrado Dª. Mª Chamorro García- Pozo.
Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art. 368, inciso primero del Código Penal, y reputando responsables del mismo, en concepto de autor, al acusado, Esteban, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 85.000 euros, comiso de la sustancia intervenida, dinero y billete de vuelo.
La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución. Alternativamente interesó la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad, art. 20.5 y 21.1 del Código Penal, o bien la atenuante analógica del art. 20.5 en relación con el art. 21.6 o subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.5 en relación con el art. 21.6 y 21.4 en relación con el art. 21.6 del Código Penal, interesando la pena de tres años de prisión, solicitando la expulsión del territorio nacional por aplicación del art. 89 del Código Penal.
Sobre las 8:40 horas del día 1 de febrero de 2007 el acusado, Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Sao-Paulo, y con destino a Ámsterdam, llevando en el interior de su organismo 86 bolas de sustancia estupefaciente que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 934'8 grs y una pureza del 72'7%, sustancia que el acusado pretendía entregar a otras personas para su distribución y que hubiera adquirido en el mercado ilícito un precio de 82.204 euros.
El acusado portaba un billete de vuelo de la Cia. Iberia con el itinerario Sao Paulo-Madrid-Ámsterdam-Sao Paulo, 2.015 dólares USA y 965 euros que financiaban el transporte de la referida sustancia.
La defensa del acusado planteó en el escrito de conclusiones provisionales y al inicio del juicio oral la nulidad de la prueba de la exploración radiológica por haberse realizado sin su consentimiento, originándose la vulneración del derecho a la integridad física y a la intimidad.
El art. 11.1 de la LOPJ establece que no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Como argumenta la STS 185/2002 de 11 de febrero, es desde la perspectiva de este precepto como deben ser analizadas las alegaciones de la parte recurrente.
La ilícita intromisión en la intimidad del acusado se habría producido si se le hubiese sometido al examen radiológico contra su voluntad, lo que no ocurrió en este caso.
En efecto, se relata en el atestado que el imputado se sometió voluntariamente a la práctica de una radiografía y el agente de la policía nacional nº 80054 relató en el acto del juicio que el pasajero accedió al reconocimiento radiológico, no puso impedimento alguno para la prueba radiológica y accedió a su práctica.
Por su parte el acusado manifestó en el juicio que no sabía que podía negarse a la prueba radiológica, pero pasó voluntariamente.
La mencionada sentencia, que contempla un supuesto similar al que nos ocupa, argumentó al respecto que la actuación policial no vulneró los derechos del acusado a ser informado, inmediata y comprensiblemente, de los derechos del imputado, a la asistencia de abogado, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, porque los mismos están vinculados por el art. 17.3 de la C.E a la situación de detenido y al acusado no se le detuvo hasta que el examen radiológico reveló la presencia de cuerpos extraños en su organismo, en cuyo momento sí se le instruyó puntualmente de todos sus derechos.
Tampoco se vulneraron los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable porque no equivale a una declaración o autoconfesión el prestarse a un examen que puede proporcionar pruebas acusatorias. Concluye la citada STS de 11-02-2002, que parece acorde con el buen sentido pensar que si una persona es consciente, como lo era el acusado, de que tiene en su organismo bolas de cocaína y acepta que se le someta a un examen radiológico, lo hace a sabiendas, sin que nadie se lo advierta, de que se esta iniciando una exploración susceptible de conducir a la preconstitución de una prueba de cargo. Por todo ello, la Sala considera que no se vulnera derecho fundamental alguno con la práctica de la exploración radiológica, por ello todas las pruebas practicadas son aptas para ser valoradas.
Los hechos declarados probados son legalmente consititutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal, al haberse acreditado por las propias declaraciones del acusado en el juzgado de instrucción y en el acto ddel juicio oral, el transporte en el interior de su organismo de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser 934'8 grs, de cocaína con una pureza del 72'7 %, sustancia que causa grave daño a la salud (STS 20-07-1996, 11-01-1997 y 24-07-2000 ). El informe de la agencia española de medicamentos acredita la naturaleza de la sustancia estupefaciente, así como su peso y pureza, pues ha sido aceptado por la defensa del acusado y despliega plena eficacia probatoria a tenor del art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STS 25-02-2002 y 05-02-2003 ).
Finalmente resaltar que, indudablemente, la sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, que asciende a 679'59 grs de cocaína pura, de las propias declaraciones del acusado, que en el juzgado de instrucción y en el juicio oral reconoció que llevaba bolas y que le iban a pagar 3.000 dólares, y también de las declaraciones del agente de la policía nacional nº 80054. Según el informe de la droga, existe una variación del 5% de la riqueza, por lo que, en beneficio del acusado, se debe reducir en un 5%.
Del expresado delito es penalmente responsable, en concepto de autor, Esteban, por su participación voluntaria, material y directa en su ejecución, conforme al art. 28.1 del C.P, participación acreditada por las pruebas cuyo contenido ha sido analizado anteriormente.
Por la defensa se interesó la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad en atención a los serios problemas económicos que tenía para hacer frente al mantenimiento de sus cuatro hijos y a los gastos médico-quirúgicos.
El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias (S.T.S. 585/98, 27 de abril y 1998/200 de 29 de Diciembre ) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio.
En el caso de autos, no concurren esos presupuestos requeridos para la apreciación de la circunstancia ni aún como atenuante, pues solamente contamos con que el acusado tiene cuatro hijos de 6, 9, 11 y 18 años, y ésta última padece una minusvalía que precisa controles médicos, y una tía que precisa intervención quirúrgica.
En supuestos semejantes el Tribunal Supremo ha establecido rotundamente (S.T.S. 1662/2000, de 26 de octubre y 1998/2000, de 28 de diciembre ) que situaciones como la expuesta no describen una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas. Tratándose, en este caso, de una situación económica que, aún pudiendo ser grave, tiene unos caracteres generales que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga transportada por el procesado, se revelan como un mal inferior frente a éstos últimos, por lo que es cuestionable la propia existencia del estado de necesidad.
En esta línea la S.T.S 1352/2000, de 24-07-2000 afirma que: "No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que...
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