SAP Madrid 570/2007, 18 de Mayo de 2007
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2007:4682 |
| Número de Recurso | 62/2006 |
| Número de Resolución | 570/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
ROLLO nº 62-2006 P-O
Sumario nº 11/2006
Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid.
SENTENCIA
nº 570 / 2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Iltmos. Sres.:
D. Ramiro Ventura Faci
D. Fernando Ortéu Cebrián
Dª Rosa Brobia Varona
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil siete.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo 62/06 (Sumario nº 11/06) procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por don Tomás Herranz Sauri;
El acusado don Gabino, nacido en Guatemala, el día 4 de junio de 1973, hijo de Félix Obdulio y Arely, con domicilio en Guatemala, con Pasaporte de Guatemala nº NUM000, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Teresa López Roses y defendido por el Abogado don Fernando Crespo Vadillo.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369. 10ª del Código Penal, acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Gabino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión, multa de 48.316,06 euros, inhabilitación absoluta, comiso de la sustancia intervenida y costas.
La defensa del acusado don Gabino, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal por arrepentimiento espontáneo, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión.
En último lugar se concedió la palabra al acusado don Gabino.
Don Gabino llegó al aeropuerto de Barajas el día 19 de agosto de 2006 procedente de Guatemala portando en el interior de su cuerpo, como por haberlos ingerido previamente, un total de 60 cuerpos cilíndricos compuestos de una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína.
El acusado, desde el aeropuerto, se dirigió directamente al Hotel Apartamento Basílica Plaza, sito en la calle Comandante Zorita nº 27 de Madrid, donde ocupó el apartamento número 505.
Debido a que sufría graves dolores como consecuencia de los cuerpos cilíndricos que había ingerido, el acusado llamó a una ambulancia indicando que había ingerido cápsulas conteniendo cocaína y que estaban pendientes de expulsar unas treinta bolas, consciente de que ante dicha solicitud de ayuda seguro iba a intervenir la Policía.
Fue inmediatamente trasladado al Hospital Gregorio Marañón, que le intervino quirúrgicamente extrayendo al mismo, de su intestino grueso, un total de 29 cápsulas.
Igualmente los funcionarios policiales encontraron en el interior de la maleta del acusado otras 31 cápsulas.
En total se ocuparon al acusado un total de 60 cuerpos cilíndricos que posteriormente fueron analizados y pesados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses consistiendo en un total de 603,609 gramos de cocaína con una pureza del 69,5%.
Dicha sustancia estupefaciente tendría un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 19.338,18 euros.
El acusado don Gabino ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 20 de agosto de 2006, continuando hasta la fecha en la misma situación.
1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud.
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
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- Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme al propio reconocimiento que de los mismos realiza el acusado que manifiesta que ingirió 60 cápsulas de cocaína, asumiendo plenamente los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
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- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.
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- El Ministerio Fiscal califica también los hechos conforme al subtipo agravado previsto en el párrafo 10º del artículo 369.1 del Código Penal.
5.1.- Según dicho precepto, se impondrá la pena en el grado superior a las pena señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias que se indican, entre ellas, la 10ª:
"El culpable introdujera o sacara ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas".
No hemos encontrado jurisprudencia del Tribunal Supremo que estudie con detenimiento la aplicación concreta de este subtipo agravado, y de hecho, a pesar de que se invocaba en un Recurso de casación, el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de junio de 2006 elude pronunciarse sobre la misma.
5.2.- La doctrina ha cuestionado este subtipo agravado introducido por Ley Orgánica 15/2003, reflejando serias contradicciones conceptuales respecto a la posible justificación del agravamiento conforme a los anteriores tratamientos de conductas similares y los estudios y cambios jurisprudenciales que respecto a los bienes jurídicos en conflicto fue estableciendo el Tribunal Supremo.
Así MANJÓN-CABEZA OLMEDA, ARACELI en "Agravaciones del tráfico de drogas en la LO 15/2003" (La Ley Penal Nº 12, Enero 2005 ) analiza el precepto:
"Nueva es la agravación 10.ª, referida a que «El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas». El juicio crítico que merece la nueva causa de exasperación es negativo, toda vez que supone desconocer las opiniones doctrinales que desde antiguo se oponían a la solución del concurso de delitos entre el tráfico de drogas y el contrabando, y la evolución jurisprudencial que concluyó que el concurso en todo caso debía ser de normas y no de delitos. El proceso para alcanzar esta solución mayoritariamente aceptada no ha sido fácil y la nueva agravación, no sólo supone un gran paso atrás, sino que además nos coloca en una posición peor que la de partida, o sea, peor que la del concurso ideal de delitos que llevaba a aplicar la pena del tipo básico de tráfico de drogas en su mitad superior. Con la nueva exasperación, se aplicará la pena superior en grado a la del tipo básico. Recordar la evolución jurisprudencial sobre el problema es conveniente aquí para comprender el juicio crítico anunciado.
El del concurso del tráfico de drogas con el contrabando es un problema clásico. Como es sabido, el Tribunal Supremo en un principio acogía la idea del concurso de delitos, para resolverlo como un concurso ideal (antiguo art. 71 CP 1973 y art. 77 vigente), por entender que cada una de las dos infracciones penales obedecía a la protección de un bien jurídico propio y distinto (salud pública e intereses económicos del estado). Esta tesis era rechazada por amplios sectores doctrinales que ponían de manifiesto el absurdo de invocar la protección de un interés económico estatal cuando se trata de géneros ilícitos, como las drogas, y de tráfico prohibido. Es más, si el contrabando de drogas es delito en todo caso, sea cual sea la cuantía, o sea, si no se considera infracción administrativa por debajo de los tres millones de pesetas, es precisamente por razones de salud pública. Si se acepta lo anterior, parece claro que el castigo por los dos delitos vulnera el non bis in idem.
La doctrina jurisprudencial evolucionó en el sentido de que el contrabando de drogas protegía la salud pública, pero no para concluir que el concurso de delitos suponía vulnerar el non bis in idem, sino para entender que no había obstáculo para la apreciación del concurso de delitos, pues el castigo del contrabando era un plus de protección de la salud pública sobre el que...
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