SAP Madrid 220/2008, 29 de Abril de 2008

PonenteFELIX ALMAZAN LAFUENTE
ECLIES:APM:2008:7699
Número de Recurso438/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución220/2008
Fecha de Resolución29 de Abril de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00220/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 438 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 822 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID seguido entre partes, de una como

apelante ROYAL CANIN IBERICA, S.A., y de otra, como apelado HILL'S PET NUTRITION ESPAÑA, S.L., sobre demanda por

publicidad desleal.

I ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Madrid, en fecha 22 de Diciembre de 2.004, en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que debo declarar y declaro que no ha lugar a la estimación de la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Dº PABLO HORNERO MUGUIRO, en nombre y representación de la mercantil ROYAL CANIN IBERICA CONTRA LA MERCANTIL HILL,S PET NUTRITION ESPAÑA,S.L., con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO

Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la demandante ROYAL CANIN IBÉRICA, S.A., dándose al mismo el trámite correspondiente, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO

Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 438/2.005, denegándose la práctica de la prueba solicitada por auto de 15 de Julio de 2.005, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso, cuando por turno le correspondía y celebrada la misma, quedó concluso para sentencia.

CUARTO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por enfermedad del Ponente y acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes. Y:

PRIMERO

El presente recurso trae causa de la demanda en su día formulada por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro, en representación de la mercantil ROYAL CANIN IBÉRICA, S.A., contra la también mercantil HILL'S PET NUTRITIÓN ESPAÑA, S.L., pretendiendo se declare que la publicidad desarrollada por la demandada en cuanto a los productos "HILL'S SCIENCE PLAN", constituye una vulneración de los artículos 3, 4, 5 y 6 de la Ley General de Publicidad, acordando, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la citada Ley, la prohibición de dicha publicidad, la retirada de todos los folletos y demás elementos publicitarios reclamados, objeto de la campaña, la publicación de la sentencia en las siguientes revistas: "Animalia", "Especies" y "Mundo del Gato", condenando a la demandada a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

Frente a la sentencia de instancia, que desestimó íntegramente la demanda, se alza ROYAL CANIN IBÉRICA, S.A., formulando el presente recurso de apelación, interesando se dicte nueva resolución acorde con sus pedimentos, aduciendo, substancialmente, como motivos de esta alzada, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento, por parte de la demandada, de la decisión adoptada por el Jurado de Autocontrol, afirmando que contrariamente a lo mantenido por la sentencia apelada, con posterioridad a referida decisión, HILL'S PET NUTRITIÓN ESPAÑA, S.L., ha seguido utilizando frases tales como "la mejor nutrición", añadiendo que aún en el caso de una supuesta rectificación, ello no hubiera sido obstáculo para la estimación de la acción declarativa ejercitada en la demanda. Como segundo motivo de apelación se señala la falta de análisis de la manipulación de los tests realizados por la demandada, bajo el argumento de que dicha cuestión ha de ser resuelta por el Jurado de Autocontrol, lo que supone incurrir en una especie de prejudicialidad de un organismo que no pertenece ni al Poder Judicial ni a la Administración Pública, ni tampoco tiene atribuidas funciones arbitrales, lo que supone una omisión por parte del Juzgado de instancia, de su deber de resolver sobre todas las cuestiones planteadas, vulnerando los artículos 28 de la Ley General de Publicidad, artículos 1.7 del Código Civil, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución. Como segundo escalón de este motivo de apelación, se pasa a examinar los tests cuestionados, manteniendo que los mismos han sido objeto de una manipulación intencionada y sistemática por parte de HILL'S PET NUTRITIÓN ESPAÑA, S.L. en concreto en cuanto a la frescura de los alimentos - 10 días de antigüedad, desde la fecha de fabricación, los de la demandada y hasta 123 los de la demandante-; la necesidad de repetir los tests -se ha demostrado que las pruebas se realizaron una sola vez-; insuficiente número de los animales seleccionados para las pruebas -60 frente a 150 que se consideran necesarios-; inadecuada selección de animales para las pruebas - no se ha tenido en cuenta la gama de productos para perros de la demandante, según peso-; utilización por la demandada de prototipos, todavía no introducidos en el mercado; niveles de grasa de los productos, - alimentos para gatos con un mayor nivel de grasa en el fabricado por HILL'S PET NUTRITIÓN ESPAÑA, S.L. frente al de la recurrente; y selección interesada de los productos comparados, eligiendo unos alimentos fabricados por ROYAL CANIN IBÉRICA, S.A., que no son los mas representativos de su gama, añadiendo que, en todo caso, el objeto básico de la comparación, es la palatabilidad o apetencia, no la nutrición. El tercer y último motivo de apelación, examina el supuesto incumplimiento del requisito previo de procedibilidad para la cesación o rectificación de la publicidad, establecido en el artículo 26 de la LGP., entendiendo que el mismo quedó cumplido con la reclamación formulada ante el Jurado de Autocontrol. Tras solicitar el recibimiento del recurso a prueba, -solicitud que en su momento ha sido denegada-, concluyó solicitando la estimación del presente recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO

La demandada, HILL'S PET NUTRITIÓN ESPAÑA, S.L., se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, poniendo de manifiesto que la sentencia de instancia desestima acertadamente la demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad inexcusable, cual es el del requerimiento previo establecido en el artículo 25 de la Ley General de publicidad, no supliendo tal requisito la reclamación ante el Jurado de Autocontrol; negando relevancia a los nuevos documentos aportados por ROYAL CANIN IBÉRICA, S.A. y manteniendo que no ha existido manipulación por su parte, de los estudios y pruebas que sirven de sustento a la publicidad comparativa, pasando a examinar todos y cada una de las objeciones que la demandante hace a las pruebas que han servido de base a la publicidad cuestionada, argumentando sobre su improcedencia.

TERCERO

La resolución del presente recurso, precisa de un relato de los hechos que han dado lugar a la polémica que ha desembocado en el litigio, y que son los siguientes:

En el mes de Mayo de 2.002, HILL'S PET NUTRITIÓN ESPAÑA, S.L., lleva a cabo una campaña de publicidad, sobre sus productos "HILL'S SCIENCE PLAN", denominación bajo la que se comercializan alimentos secos para perros y gatos.

Dicha campaña de publicidad consistía, básicamente, en la difusión de folletos y póster. En la portada de los primeros figura, con grandes caracteres tipográficos, la frase "Los perros y gatos prefieren Hill's Science Plan#" y en su parte inferior, con letras minúsculas, se inserta la frase "#Pruebas realizadas frente a marcas líderes en alimentos secos Premium"; igualmente en dicha portada se destaca la expresión "100% GARANTIZADO", figurando en su parte inferior, tras el logotipo de la marca, la frase "La elección nº 1 de los veterinarios para alimentar a perros y gatos". En el interior del folleto, a doble página se dice "Es un hecho......Los alimentos Hill's Science Plan* Adult ofrece un excelente sabor......y la mejor nutrición", si bien las primeras tres palabras y las cuatro últimas figuran con un tipo de letra mas pequeño y distinto color y sirven, a su vez de título a unos párrafos, referido el primero a la palatabilidad y el segundo a los valores nutricionales del producto. A doble página, en la parte central del folleto, figuran cuatro tablas comparativas de productos de las marcas HILL'S SCIENCE PLAN, ROYAL CANIN y EUKANUBA, en la que se recogen los resultados -todos ellos extraordinariamente favorables para la anunciante-, de "Pruebas de palatabilidad independientes 2001/2002. Pruebas realizadas frente a los productos equivalentes o mas próximos al equivalente, de acuerdos a protocolos aceptados internacionalmente" según se hace constar en letra diminuta. Igualmente en la columna de la izquierda de las dos que figuran en los extremos de la doble página, se dice: "Pruebas de palatabilidad independientes muestran que los perros y gatos prefieren los nuevos alimentos, con mejor sabor que nunca, Hill's Science Plan Adult al producto equivalente o mas próximo al equivalente de Royal Canin y Eukanuba/lams". En dicho folleto, aparecen dos círculos en los que se insertan las siguientes frases: "9 de cada 10 perros testados prefirieron el nuevo Hill's Science...

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