SAP Granada 210/2000, 7 de Marzo de 2000
| Ponente | ANTONIO MASCARO LAZCANO |
| ECLI | ES:APGR:2000:689 |
| Número de Recurso | 455/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 210/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
SENTENCIA NUM.- 210
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. CARLOS J. DE VALDIVIA PIZCUETA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO GALLO ERENA
D. ANTONIO MASCARO LAZCANO
En la Ciudad de Granada siete de marzo de dos mil.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados, ha visto en grado de apelación rollo 455/99- los autos de Juicio de Cognición 50/98, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Orgiva , seguidos a virtud de demanda de D. Enrique , contra D. Victor Manuel y Dª. Eva .
Que por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario interpuesta por la actora y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Dª. Eva , debo de absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos contra ellos en el presente procedimiento, y entrando a conocer en el fondo del asunto, en cuanto se refiere exclusivamente al codemandado Sr. Victor Manuel , estimando parcialmente la demanda formulada por D. Enrique representado por la Procuradora Sra. Ramos Sánchez frente a D. Victor Manuel representado por la Procuradora Sra. Molina Sollman, debo de declarar y declaro: 1º La exclusiva propiedad del demandante sobre el muro que separa las dos paratas, propiedad la inferior del demandado y la superior de la actora y sobre el que se asienta la vivienda del actor, debiendo el demandado estar y pasar por dicha declaración, y en su virtud lo condeno a derruir la parte de muro construida junto a la parte traserade la vivienda del actor en todo cuanto excede la altura originaria del mismo, manteniendo el mismo al nivel del suelo de la finca superior, y todo ello con el apercibimiento de que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que violente el pacífico disfrute de la propiedad del actor. 2º La libertad para circular por el paso de regantes situado al final de la calle fuertes de Trevelez, y en su virtud lo condeno a derruir el muro construido al final de dicha calle y que impide el acceso por el mencionado paso, y todo ello con el apercibimiento de que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que violenten el derecho de acceso por dicho paso. 3º La existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la vivienda del actor que grava la finca propiedad del demandado, situado inmediatamente debajo de aquella, y en su virtud, lo condeno a derruir la parte superior del muro adosado al originario que separa ambas fincas, constituido por un cuerpo sobreelevado y construido con bloques prefabricados de hormigón, dejando libre la vista desde la terraza situada a la entrada de la casa propiedad del actor, requiriéndole para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos perturbadores del derecho de servidumbre aquí declarado. 4º Declarar la inexistencia de servidumbre de paso a favor del demandado para acceder a la parte superior de su vivienda a través del tejado de la caso propiedad de la actora, y en su virtud, lo requiero a que en lo sucesivo se abstenga de transitar por el tejado de la vivienda propiedad de la actora para acceder a la parte superior de su vivienda, debiendo hacerlo exclusivamente a través de su propio tejado. Declarada la absolución en la instancia de la codemandada Sra. Eva , los pronunciamientos de la presente sentencia en lo que se refiere a la realización de obras de demolición de los muros construidos, serán exclusivamente a cargo del condenado Sr. Victor Manuel , debiendo ser a su exclusiva costa los pagos que por la realización de las mencionadas obras se originen. Que desestimando la demanda formulada por la actora en lo que se refiere al uso y propiedad conjunta del tinao que da acceso a la parte inferior de la vivienda de la demandada, debo de declarar y declaro no haber lugar a establecer la copropiedad del mismo en beneficio de la actora. Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue impugnado y adherido de contrario; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y Fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales de trámite en esta alzada.
Siendo Ponente en las presentes actuaciones el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO MASCARO LAZCANO .
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.
De conformidad con lo preceptuado en el párrafo primero del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para solicitar en el recurso la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que hayan causado la indefensión del recurrente, entre otros requisitos, con carácter previo exige la norma que no pueda ser subsanada en la segunda instancia. En el supuesto que enjuiciamos, la petición de acumulación de autos, fue nuevamente solicitada ante este Tribunal, que la denegó por Auto ya firme obrante al Rollo, y en cuanto a la prueba, el citado artículo 733 en su párrafo último, faculta al recurrente, para pedir en el escrito de formalización del recurso, la práctica de las diligencias de prueba que le hubiesen sido indebidamente denegadas, siempre que hubiese formulado en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no hubiesen sido practicadas, por causas que no le sean imputables, careciendo, por tanto, de sustento alguno, las declaraciones de nulidad que se pretenden. En cuanto a la prueba propuesta con carácter subsidiario, para el supuesto de no estimación de las solicitudes de nulidad, al efectuarse con el mencionado carácter, no pudo resolverse de acuerdo con la previsión legal contenida en el artículo 736-2 de la Ley Rituaria , tal y como se dispuso por Auto de 27 de mayo de 1999 , debiendo decirse ahora que no se ofrece acreditada la inimputabilidad de la parte proponente en la no práctica de la prueba, no constando si el despacho fue entregado a la parte para su cumplimentación, o se cursó por correo ordinario, aunque en ambos casos corresponde a la instante velar por el cumplimiento de la prueba con todos los medios a su alcance, manifestando en el procedimiento dentro de la fase probatoria correspondiente la causa de la no devolución del oficio si se le entregó o, de lo contrario, debe comprobar la recepción de la solicitud cumplimentada en el oportuno ramo probatorio, instando, en su caso, de no haberse producido lo conducente al repetido cumplimiento. Recordamos como el artículo 862-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que "sólo podrá otorgarse el recibimiento a prueba en la segunda instancia", "cuando por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba, no hubiera podido hacerse en la primera instancia toda o parte de la que hubiere propuesto". La referida previsión leal, ha sido considerada por la jurisprudencia con carácter restrictivo, requiriendo para elmencionado recibimiento a prueba en segunda instancia, además de la no imputabilidad del proponente en la causa de la falta de práctica, que sea de influencia notoria en el pleito ( SSTS 13 de marzo de 1940, 1 de febrero de 1954, 12 de mayo de 1961, 25 de septiembre de 1962, 1 de marzo de 1982, 2 de abril de 1982, 3 de abril de 1985, 4 de junio de 1991 , etc.), siendo a la parte a quien compete la reclamación o exigencia de efectividad, así como su activa colaboración para que la prueba se practique, una vez admitida por el Tribunal ( SSTS 17 de...
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