SAP Girona 737/2000, 28 de Noviembre de 2000
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2000:1944 |
| Número de Recurso | 722/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 737/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº737/2000
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
José Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Joaquim Miquel Fernández Font
Jaime Masfarré Coll
GIRONA, a veintiocho de noviembre de dos mil
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación n° 722/2000, en el que ha sido parte apelante
Dña. Paula , defendida por el Letrado D. SERGIO SANTAMARIA SANTIGOSA, y
como parte apelada D. Carlos María Y Dña. Antonia , y
defendida por el Letrado D. MIQUEL BOTANCH CABALLERIA.
Por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción n° 2 Santa Coloma de Farners en autos de Desahucio n° 288/1999 , seguidos a instancias de D. Carlos María I Dña. Antonia , representados por el Procurador D. JOSE CAPDEVILA BAS, y defendidos por el Letrado D. JOAN BOTANCH DANSA, contra Dña. Paula , representada por el Procurador D. IGNASI BOLOS PI, y defendida por el Letrado D. SERGI SANTAMARIA SANTIGOSA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimar íntegrament la demanda interposada pel procurador Sr. Capdevila Bas, en nom irepresentació del SR. Carlos María i la SRA. Antonia , contra Doña. Paula , representada pel procurador Sr. De Bolos Pi, i condemnar la demandada a desocupar I habitatge situat al carrer DIRECCION000 , número NUM000 , NUM000 er NUM001 , de Sana Coloma de Farners, a deixar-lo lliure i a disposició de I actora, i procedir al seu llangament en cas que no ho faci dins del termini legal ( 8 dies). Imposar les costes processals a la part demandada."
La relacionada sentencia de fecha 31 de julio de 2000 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, y previos los correspondientes trámites se fijó día para la deliberación y votación de la misma, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 10/1992 de fecha 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Isidro Rey Huidobro.
Considera la parte apelante que se ha producido infracción del art. 1740 del C.C . al calificarse como precario el uso del inmueble que ocupa, derivado de la atribución que de la vivienda familiar, se hace en sentencia de separación conyugal cuando realmente se está ante un comodato, por lo que solicita la revocación de la misma. Se centra pues la discusión en determinar la naturaleza jurídica del derecho de ocupación que sobre la vivienda puede corresponderle al cónyuge no titular de la misma.
Tradicionalmente el Tribunal Supremo venia considerando como auténtico precario, todo supuesto en el que se dejaba, voluntaria y gratuitamente, el uso de una vivienda para que constituyera la vivienda familiar. Con la sentencia de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992\ 10250 ), esta línea jurisprudencial sufre una modificación. En esa sentencia el tribunal considera que no todos los casos han de tener la misma consideración, sino que es preciso analizar cada caso en concreto para, con criterios de simple valoración subjetiva, determinar el derecho de ocupación de la vivienda en función del derecho del titular de la misma, el cual no se ve afectado. En este sentido, se pronuncia igualmente la Sentencia T.S. de 29 de abril de 1993 (RJ 1994\2945 ). En otros términos, podría decirse que, del estudio concreto de los casos, cabrá determinar si en el supuesto de cesión del uso de una vivienda por parte de los padres al hijo, estamos ante un precario o ante un comodato. Una distinción que, la doctrina jurisprudencial concreta, en sus aspectos esenciales, en la determinación o no de un plazo o de un uso específico. Si existe dicha determinación estaremos ante un comodato y en caso contrario estaremos ante un precario. Constituyéndose, de esta forma, el precario en una especie del comodato, cuya duración queda al arbitrio del comodante ( SSTS 22 de octubre de 1987 [ RJ 1987\7463), 23 de mayo de 1989 [ RJ 1989\ 3880) y 31 de diciembre de 1992 [RJ 1992\10670 ). Así, la terminación del comodato se dará al finalizar el plazo o el uso para el que fue concedido, mientras que el precario cuando el titular del bien así lo disponga, siempre que requiera al precarista con un mes de antelación ( artículos 1740, 1744, 1749 y 1750 CC y 1565.31 LEC ).
Pues bien, en el presente caso no consta que la cesión por los padres del esposo -aquí demandantes- de la vivienda para que sirviera de domicilio conyugal, se hiciese por un tiempo determinado; pero aún en el caso de que se considerase comodato por entender que la cesión se hizo para el uso del conjunto de la familia, este se convierte en precario al quebrarse la unidad del grupo familiar al que se cedio la...
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