SAP Burgos 183/2004, 28 de Abril de 2004
| Ponente | ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA |
| ECLI | ES:APBU:2004:532 |
| Número de Recurso | 120/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 183/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 183
En Burgos, a veintiocho de Abril de dos mil cuatro.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 120/2004, dimanante de Procedimiento Ordinario número 54/2003, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranda de Duero (Burgos), en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 26 de diciembre de 2003 , sobre división judicial de la herencia, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Inocencio , DON Íñigo , DON Victoria , DOÑA Ana Y DOÑA Elisa , representados por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendidos por el Letrado don Julián Miguel de la Villa; y, como demandado-apelado, DON Evaristo , representado por la Procuradora doña Natalia Pérez Pereda y defendido por el Letrado don Roberto Martín del Cura. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Enrique Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Inocencio , D. Íñigo , D. Victoria , Dª. Ana y Dª. Elisa , contra D. Evaristo , representado en autos por la Procuradora de los Tribunales Victoria Recalde de la Higuera, sobre oposición al cuaderno particional del dirimente D. Luis Alberto en juicio de testamentaria núm. 297/98 de este Juzgado, y APRUEBO el referido cuaderno particional con la única particularidad de que habrá de incluirse como deuda de la herencia la suma de 80,78 € de esta suma Evaristo habrá de abonar a sus cinco hermanos la sexta parte a saber, 13,46 €,manteniendo el referido cuaderno del dirimente en lo demás, una vez hechas las correcciones derivadas de lo acordado, todo sin hacer expresa condena en costas".
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: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día veintisiete de Abril de dos mil cuatro, en que tuvo lugar, conforme a lo previsto en los artículos 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; a la que asistieron los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.
4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio al que se remite el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se resuelve la oposición formulada por una de las partes a las operaciones practicadas por el contador partidor dirimente en el seno de un juicio voluntario de testamentaría, y que se inició vigente la anterior Ley de Enjuiciamiento. Las operaciones particionales que se cuestionan son las relativas a la herencia de los padres de los litigantes, hermanos Elisa Victoria Evaristo Ana Inocencio Íñigo , don Inocencio y doña Claudia , fallecidos el 11.11.89 y 11.01.68 respectivamente. También ha sido objeto de partición la herencia de don Felix , hermano de los litigantes, aunque en definitiva, fallecido este el 13 de agosto de 1975, y declarado su padre don Inocencio su único heredero abintestato, la repartición de su herencia no se refiere a bienes distintos de los que pudiera ser titular su padre en la fecha de su fallecimiento, por lo que en la partición de la herencia de don Inocencio ya está implícita la que pudiera hacerse de la herencia de su hijo.
Como cuestión previa surge una duda de índole procesal derivada de que entre la finalización del anterior juicio voluntario de testamentaría y el presente juicio declarativo ordinario ha entrado en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 , que es de plena aplicación al nuevoprocedimiento.
La cuestión de derecho transitorio a que se ha hecho referencia ha sido ya resuelta por ambas Secciones de esta Audiencia, comenzando primero por la Sección 2ª en auto nº 139 de 11.03.02 , y seguida de la sección 3ª en auto de 24.01.03 (rollo 608/02 ) en el sentido de entender ya aplicables las disposiciones de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aunque el juicio divisorio se hubiera iniciado bajo la vigencia de la Ley anterior. Como se decía en la primera de las resoluciones citadas, no hay, por tanto, una total identidad entre la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 y la Ley 1/2000 de 7 de enero ce Enjuiciamiento Civil , y siendo aplicable esta última a la nueva fase del procedimiento sucesorio por aplicación de la regla general del artículo 2 de la misma , será preciso entender que la remisión del artículo 1088 de la anterior Ley Procesal al juicio ordinario se ha de ver alterado por la remisión al juicio verbal de la Nueva Ley Adjetiva, que, en definitiva, es un juicio declarativo ordinario según el artículo 248 de dicho Texto legal .
Conforme a la anterior regla de derecho transitorio, la presente controversia se tendría que haber tramitado como un juicio verbal, y no como un juicio ordinario, que es el procedimiento que fue indicado por el actor en su escrito de demanda. Este juicio verbal es al que se refiere el número 5 del artículo 787 de la LEC y en él han de ventilarse las discrepancias de las partes contra la partición hecha por el contador partidor dirimente. El juicio ordinario que puede entablarse a continuación, como...
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