SAP Alicante 41/2003, 29 de Enero de 2003
| ECLI | ES:APA:2003:342 |
| Número de Recurso | 908/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 41/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA NÚM. 41 / 03
Iltmos. Sres.:
D. Jose Madaria Ruvira.
D. Jose Teofilo Jimenez Morago.
D. Javier Gil Muñoz
En la ciudad de Elche, a 29 de Enero de 2003.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de divorcio de mutuo acuerdo seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número seis de Elche tramitados con el número 556/02, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el Ministerio Fiscal legalmente representado por Dª. Sara Gaya Fornés, y como parte apelada D. José representada por la Procuradora Sra. Alamansa Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Lacal Barberá.
Por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 556/02, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2.002, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez, en nombre y representación de D. José con el consentimiento de Dª Yolanda , debo decretar y decreto el DIVORCIO de los cónyuges referidos con todas sus consecuencias legales, aprobando el convenio regulador aportado a autos; sin que proceda pronunciarse sobre costas".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 908/02, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 29 de Enero de 2.003, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Teofilo Jimenez Morago.
La cuestión jurídico-procesal planteada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación, relativa al carácter preceptivo de la audiencia a los hijos mayores de 12 años, ya ha sido resuelta en sentido favorable a su acogimiento por esta Sección en sentencias de fecha 15 de octubre, 20 de noviembre, 3, 10 y 24 de diciembre de 2.002, entre otras, en las que literalmente se expresa:
"Que el recurso va dirigido a lograr la revocación de la sentencia de instancia por no haber oido a los hijos menores mayores de 12 años, en base a la infracción del precepto contenido en el art. 777.5 de la Lec.
Dicho lo anterior, debemos partir de los siguientes preceptos:
1) El Código Civil en su articulo 92.2 (precepto génerico , sin especificar entre medidas adoptadas y las aprobadas por el Juez) ya establecía que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos , serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años" (precepto que no ha sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de Enero)
2) Si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 en redacción dada por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/81 de 7 de Julio , establecía al regular el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo , en su apartado sexto , que : " si hubiese hijos menores o incapacitados, el juez dará audiencia por cinco dias al ministerio fiscal sobre los términos del convenio relativo a los hijos y en su caso, dará audiencia a los mismos...". Es decir,la Ley del 81 condicionaba, el dar audiencia a los hijos, al decir "en su caso" , en el año 1.996 el Legislador reconoce el derecho del menor a ser oído y en la vigente Ley 1/2000 expresamente vuelve , como ya hacía el Código, a imponer la obligación de oír a los menores.
3) El art. 9 de la LO 1/96 de Protección del Menor, establece el derecho del menor a ser oído , tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo y judicial en el que se pueda tomar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. Si bien, cuando no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos. Lo que nos llevaría a plantearnos si podemos entender que en un proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo , en el que ambos conyuges están negociando intereses comunes, se podría afirmar que alguno de los cónyuges no es parte interesada. Es...
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