SAP Barcelona 9/2007, 10 de Enero de 2007
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2007:1325 |
| Número de Recurso | 558/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 9/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DOCE
ROLLO Nº 558/2006-A
JUICIO CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 807/2004
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GAVA
S E N T E N C I A N ú m. 9/2007
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
D. PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. PAULINO RICO RAJO
En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil siete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Especial Contencioso de Divorcio nº 807/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá, a instancia de Dª Ángela, representada por el Procurador D. Fernando Bertran Santamaria y dirigida por el Letrado D. Antoni Agustí Navarro, contra D. Lázaro, representado por el Procurador D. Jose Mª Argüelles Puig y el Letrado D. Francisco Herrado López; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Julio de 2005, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Jordi Martinez del Toro, en nombre y representación de Dña. Ángela frente a D. Lázaro y declaro la disolución del matrimonio formado por los citados cónyuges. Como medias reguladoras del divorcio procede acordar los siguientes: Se atribuye a la madre la guarda y cusotdia de las dos hijas menores de edad, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos. Se establece un régimen de visistas amplio, conforme al cual el padre podrá visitar a sus hijas los fines de semana que desee así como en días intersemanales y con relación a los períodos vacaciones corresponderá por mitad a cada progenitor eligiendo la madre los años pares el período vacacional y el padre los impares. A falta de acuerdo se aplicará el establecido en el convenio regulador de fecha de 10 de Noviembre de 2003, y que forma parte de la sentencia de separación de fecha de 20 de Abril de 2004.- Se fija una pensión de alimentos en favor de las hijas de 350'00 E, a razón de 175'00 por cada hija, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que se actualizará anualmente conforme al IPC".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.
Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,
Contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el número 807/2004 seguido a instancia de Doña Ángela contra Don Lázaro, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Ángela en solicitud de que se "dicte sentencia que revoque la de instancia y en su consecuencia 1) Fije un régimen de visitas para Don Lázaro de dos fines de semana alternos al mes de sábado a las 11 horas a domingo a las 20 horas o subsidiariamente, un solo fin de semana, el último de cada mes, de sábado a las 11 horas a domingo a las 20 horas y para el resto de periodos queden en vigor los acuerdos adoptados en la separación matrimonial. 2) Al atribuirse la guarda y custodia de las hijas menores Claudia y Aitana a mi mandante, se fije la cantidad de setecientos ochenta y cuatro euros (784 euros) mensuales, pagaderos antes del día cinco de cada mes, dicha cantidad será revisada anualmente según los Índices de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística. Todos los gastos extraordinarios de las menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. 3) Confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia", a cuyo recurso de apelación se opone el Sr. Lázaro quien, a su vez, impugna la referida Sentencia y solicita que se "dicte sentencia: 1º.- Se conceda la guarda y custodia de las menores a favor del padre, manteniendo a ambos en la patria potestad. Se establezca un régimen de visitas maternofilial amplio, pudiendo la madre tener a sus hijas en su compañía siempre que quiera y sin ningún tipo de restricción, siempre y cuando las vacaciones escolares sean por mitad. 2º.- Se condene a la madre al pago de 300 euros mensuales (150 euros por hija) como pensión alimenticia, por 12 mensualidades, de, (sic) dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizándose dicha cantidad conforme al IPC u organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones. Y de forma subsidiaria, para no estimarse las pretensiones anteriores, se establezca el régimen de visitas acordado en la misma, a excepción del segundo párrafo que dice que en caso de desacuerdo se estará a lo firmado en el convenio de mutuo acuerdo de separación, máxime cuando la propia esposa reconoció en el acto de la vista que estaba de acuerdo en dejar que el padre visitara a las hijas cuando le fuera posible, dada la distancia existente entre el domicilio de ambos; con expresa imposición de cotas a la recurrente por temeridad manifiesta y mala fe. Asimismo interesa a esta parte que esta Ilma. Audiencia Provincial recogiera expresamente en la sentencia que el padre tiene derecho a comunicarse por teléfono todos los días con sus hijas, respetando el normal y cotidiano desarrollo de las menores", a cuya impugnación se opone la Sra. Ángela, y el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación y solicita "el establecimiento de una pensión teniendo en cuanta la capacidad económica de cada uno de los progenitores, que ya reconocieron al ratificar el Convenio en abril de 2004 y cuya modificación sustancial no se ha acreditado, de 600 euros (300 euros para cada hija)... que se establezca a favor del padre un régimen de visitas que comprenda los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, o en su caso, un fin de semana al mes si se acredita como afirma la recurrente que reside en Murcia y así éste lo solicita. En cuanto al régimen de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que se establezca que el padre pueda estar en compañía de las menores la mitad de las vacaciones, eligiendo la madre en los años pares y los impares el padre, todo ello en defecto de acuerdo entre ambos".
Impugnación de Don Lázaro.
Procede resolver, en primer lugar, la impugnación deducida por el Sr. Lázaro contra la Sentencia de instancia por cuanto al postular que, en lugar de a la madre como se hace en la sentencia impugnada, le sea atribuida a él la guarda y custodia de las hijas menores de edad, Claudia, nacida en fecha 14 de febrero de 2000, y Aitana, nacida en fecha 10 de enero de 2003, de estimarse dicha pretensión quedaría sin objeto el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ángela y, de suyo, la adhesión al mismo formulada por le Ministerio Fiscal.
Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la jurisprudencia, "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 2003\ 4621 ).
Y disponiendo el artículo 76.1, al contemplar los aspecto objeto de regulación "en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial", que "si hay hijos sometidos a la potestad del padre y de la...
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