SAP Córdoba 189/2003, 21 de Julio de 2003

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:APCO:2003:1128
Número de Recurso169/2003
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución189/2003
Fecha de Resolución21 de Julio de 2003
EmisorAudiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª

SENTENCIA Nº 189/03

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 169/03

AUTOS 306/02

JUICIO DIVORCIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA

En Córdoba a 21 de Julio de 2003.

Vistos por esta Sala los autos de juicio divorcio nº 306/02 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba entre Don Juan Enrique , representado por el procurador/a Sr./a Martín Guillen y asistido del letrado Sr./a Guiote Ordóñez, contra Doña Yolanda representado por el procurador/a Sr./a Cañete Vidaurreta y asistido del letrado Sr./a Lago García, y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado- Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención formuladas, debo declarar y declaro la disolución legal, por divorcio, del matrimonio formado por D. Juan Enrique y Dª Yolanda con todos los efectos que necesaria y legalmente se derivan de tal declaración y con las siguientes medidas definitivas:1ª).- La guarda y custodia de Melisa y de Cecilia se atribuye a la madre, con quien viven y la patria potestad permanece compartida con ambos progenitores.

  1. ).- El padre tiene derecho a relacionarse con sus hijas conforme al régimen de visitas que libremente establezcan los interesados, tal como han hecho hasta ahora. No obstante, en casos de desacuerdo, el mínimo a cumplir será el siguiente:

    Lunes y miércoles por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 22 h.

    Fines de semana alternos, desde.a tarde de viernes a las 21 h. del domingo.

    La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, partiendo en todo caso del calendario lectivo de las menores. Eligiendo de común acuerdo el periodo que corresponda a cada uno, pero en caso de que no fuere así, elegirá la madre si el año fuere impar y el padre si fuere par, comunicándolo, al menos, con un mes de antelación en los dos primero casos y antes del 31 de mayo en el segundo.

    Si las niñas realizaren alguna actividad extraescolar en vacaciones, tales como campamentos, curso de verano, etc., que afectare a las estancias con sus padres, su dranción se repercutirá al 50% entre ambos, de manera que se reducirán en la misma medida.

  2. ).- El uso del domicilio familiar, sito en la C/ CAMINO000 nº NUM000 ( NUM001 ) de Córdoba, a las hijas y a la esposa.

  3. ).- El padre deberá contribuir, en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas, con la suma de

    1.202,02 euros mensuales (MIL DOSCIENTOS DOS EUROS, CON DOS CENTIMOS) que se ingresaran, dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe a tales efectos y que se actualizaran cada primeros de año en proporción al IPC.

  4. ).- El esposo abonará, en concepto de pensión compensatoria para la mujer, la suma de 600,00 euros mensuales (SEISCIENTOS EUROS) y por un periodo temporal máximo de dos años.

    La forma de pago y de actualización será la indicada en el apartado anterior.

    Se requiere al obligado al pago para que cumpla con estas prestaciones y se le advierte que, caso de no pagar o de no actualizar voluntariamente, se ejecutará la medida a su costa.

  5. ).- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales, cuyas operaciones liquidatorias se llevarán a cabo conforme establece el art. 806 y ss. de la LEC 1/2000.

    Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia."

Segundo

Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Yolanda siendo parte apelada Juan Enrique y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.

Tercero

En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Impugna en primer lugar la demandada reconveniente Dª Yolanda el pronunciamiento de la sentencia que decreta la disolución legal por divorcio del matrimonio que formaba con el actor-reconvenido D. Juan Enrique , entendiendo que se ha producido infracción de lo establecido en el art. 86-3ª a) del Código Civil al faltar el requisito de que el cese de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años ininterrumpidos, hubiese sido "libremente" consentido por su parte, por lo que no existe causa legal para disolver el vinculo matrimonial por divorcio, conforme a los artículos 85 y 86-3 a) C.C. sino tan sólo para decretar judicialmente la separación de ambos cónyuges.

Centrada por tanto, la cuestión planteada por la recurrente resulta obligado señalar que la causa de divorcio establecida en el art. 83-3 a) requiere para su efectividad y prosperabilidad, de la concurrencia simultánea de dos determinados condicionamientos: el cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años ininterrupidos, y que ese cese se compute desde que se consiente libremente por amboscónyuges la separación de hecho; por lo que faltando uno cualquiera de esos requisitos, la disolución del matrimonio por tal causa es inviable.

Siendo ello así y teniendo presente el hecho acreditado -por haber sido reconocido por ambos cónyuges- de existir un cese efectivo de la convivencia conyugal desde marzo de 2000, resulta incuestionable que se cumple en el caso que nos ocupa el primero de los requisitos exigidos para la admisibilidad y prosperabilidad de la causa de divorcio alegada por el actor, hoy apelado. Sin embargo la cuestión se inserta respecto del segundo de ellos, el de haberse consentido por la esposa el cese, que según la misma fue impuesto por el actor con su abandono del domicilio conyugal, siendo obligada a aceptar dicha situación como algo inevitable dada la conducta del esposo, procurando en todo momento que dicha situación fuese lo menos traumática posible para las hijas del matrimonio, sin que esa actitud de colaboración con el esposo para evitar situaciones de conflicto entre ellos, pueda ser considerada como un hecho que presuma el consentimiento libre de la esposa al cese de la convivencia matrimonial, como sostiene la juzgadora de instancia, al aplicar indebidamente el art. 386 LEC. en el supuesto que nos ocupa.

No desconoce la Sala la doctrina sentada por un sector de Audiencias Provinciales que recuerda que la causa de divorcio invocada exige la expresión de la libre voluntad de aceptar el cese de la convivencia conyugal, siendo imprescindible que se den unos hechos de los que pueda deducirse que se concede, recíprocamente, por ambos cónyuges, la autorización precisa para el cese, y la mera pasividad con respecto al hecho de la separación no es suficiente para entender existente dicho consentimiento (A.P. Baleares, s. 10/12/99). Como apuesta la s. A.P. Zaragoza de 8/2/95 "este libre consentimiento no puede estimarse que concurre con la separación de hecho cuando ninguno de los cónyuges haya manifestado su oposición a la misma y sin que el simple silencio pueda equipararse al consentimiento, dado que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que manifiesten de manera segura el pensamiento de conformidad de agente sin que se pueda atribuir esa acepción al mero consentimiento por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinante en tal sentido, exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones" Igualmente la s. A.P. Girona 17/3/98 decía "que la causa 3 a) del art. 86 C.C. alegadas en la demanda solo puede prosperar cuando el cese, por dos años, de la convivencia, sea consentida libremente por ambos cónyuges, no bastando la consecuencia, la simple separación de hecho, sino que es necesaria la expresión de la libre voluntad de aceptarla, y sin negar la posibilidad de consentimiento tácito, es imprescindible la concurrencia de unos hechos de los que se pueda deducir, con el enlace preciso y directo que exige el art. 1253 C.C., que se concede recíprocamente, por ambos cónyuges, la autorización previa para el cese de la convivencia, no bastando la pasividad ante el hecho de la separación (ss. A.P. Zaragoza 30/3/85, A. P. Alicante 22/7/92 entre otras). Igual doctrina se encuentran en las ss. A.P. Barcelona de 4 y 23/2/98 que, sin negar la posibilidad de un consentimiento tácito, exigen cumplida de su existencia y de la plena libertad en el que fue prestado.

Ahora bien otro sector doctrinal considera que lo esencial es que esa situación de hecho, ese cese de convivencia durante el periodo legal, signifique y revele que la voluntad de uno o de ambos cónyuges no es el resultado de una decisión brusca y momentánea, sino la expresión consciente y deliberada y por lo tanto firme de la imposibilidad de una convivencia matrimonial.

Y en este sentido y en relación a sí tal separación fue libremente consentida desde el principio, se declara (ss. A.P. Alicante 8/10/99) que esta circunstancia "constituye un dato de hecho que, naturalmente es necesario probar pero que está sometido a las reglas generales sobre prueba y que puede ser acreditado por cualquiera de los medios legalmente establecidos, y por ser el consentimiento un acto de voluntad perteneciente al fuero interno de la persona que necesita ser exteriorizado; ciertamente la prueba más palpable de su existencia y manifestación es la propia admisión...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba
1 sentencias
  • STS 472/2011, 15 de Junio de 2011
    • España
    • Tribunal Supremo, sala primera, (Civil)
    • 15 Junio 2011
    ...de 2007 ; Asturias, Sección 6ª, de 17 de septiembre de 2007 ; y de Córdoba, Sección 1ª, de 20 de marzo de 2006 . En la SAP de Córdoba, de 21 de julio de 2003 (proceso de divorcio del que trae causa este procedimiento de modificación de medidas allí adoptadas), no se establecía un plazo prud......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR