SAP Baleares 217/2005, 23 de Mayo de 2005

Ponente:MATEO LORENZO RAMON HOMAR
Número de Recurso:170/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:217/2005
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2005
Emisor:Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª
RESUMEN

DOMINIO DE PROPIEDAD. PRESCRIPCIÓN. Tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción en concepto de dueño. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima el recurso de apelaci?

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00217/2005

SENTENCIA NUM 217

ILMOS SRS.

PRESIDENTE Actal.:

D.Mariano Zaforteza Fortuny.

MAGISTRADOS:

D.Mateo Ramón Homar.

D. Santiago Oliver Barceló.

Palma de Mallorca, a veintitrés de mayo de dos mil cinco.

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VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma, bajo el Número 574/04, Rollo de Sala Número 170/05, entre partes, de una como demandante apelante

Dª Elvira, representada por el Procurador Sr. Antonio J. Ramón Roig y defendido por el Letrado Sr. Santos Vela MOreno; y de otra como demandados impugnantes D.

Luis y D. Carlos Antonio, representados por la Procuradora Sra. Beatriz

Ferrer Mercadal y defendido por el Letrado Sr. Antonio Juliá Barceló, como demandados apelados

Dª Araceli y Dª Montserrat, no personadas en esta alzada y defendidas por la Letrada Carmen Vargas Azzati, como demandados declarados en rebeldía procesal, Dª Concepción y Dª Eloy.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado, del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma en fecha 2 de diciembre de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Elvira, representada por el Procurador Sr. Ramón Roig y defendido por el Letrado Sr. Vela Moreno, contra D. Carlos Antonio y D. Luis, representados por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadas y defendidos por el Letrado Sr. Juliá Barceló, Dña. Araceli y Dña. Montserrat, representadas por el Procurador Sr. Sastre Santandreu y defendido por el Letrado Sra. Vargas Azzati, Dña. Concepción (de casada Ariadna) y Dña. Teresa, declaradas en rebeldía en este procedimiento, debo absolver y absuelvo a loas demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello, sin efectuar especial condena en costas."

SEGUNDO

Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO

El planteamiento de la demanda y su contestación se hallan acertadamente recogidos en los dos primeros fundamentos de la sentencia recurrida a los que nos remitimos para evitar reiteraciones, no obstante, a modo de resumen, cabe reseñar que la actora, Dª Elvira, ejercita una acción tendente a que se declare que ha adquirido por prescripción ordinaria o extraordinaria el dominio sobre una casa de planta baja sita en la CALLE000 nº NUM000 de Génova, en el término municipal de esta Ciudad, que en el pasado fue propiedad de su tía Dª Lina, dirigiendo la demanda contra su hermano y primos herederos intestados de dicha tía común. De los seis demandados, dos han permanecido en situación de rebeldía, dos se han allanado, y los dos restantes - D. Carlos Antonio y D. Luis (hermano y primo de la actora)- se oponen a la demanda, alegando que la casa era propiedad de su tía y que la actora no poseía a título de dueña.

La sentencia de instancia desestima la demanda básicamente por considerar que la posesión de más de 30 años de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 bajos no consta lo sea a título de dueño, efectuando una pormenorizada referencia a pruebas practicadas en la litis, sin efectuar expresa imposición de costas por considerar la existencia de serias dudas de hecho que justifican su no imposición. Dicha resolución es impugnada por ambas partes en lo que les resulta desfavorable, la actora en solicitud de nueva sentencia estimatoria de la demanda, y los demandados que se oponen, en petición de que se les impongan las costas de la primera instancia.

SEGUNDO

Como hechos relevantes, cabe reseñar: A) Que en escritura de 27 de abril de 1.968 de aceptación de herencia, Dª Lina, se adjudicó el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 bajos (zona de Génova) de esta Ciudad, correspondiendo el piso primero del mismo inmueble a la madre de la actual actora, Dª Elvira. B) En fecha no precisada, pero posiblemente en el mismo año 1.968, la demandadante comenzó a residir en el aludido inmueble, y desde entonces hasta la actualidad lo ha ocupado, siendo su residencia cuando contrajo matrimonio, y al nacimiento de su hijo en el año 1.973, salvo algún periodo esporádico y de muy limitada duración en que residieron en El Terreno por regentar una tienda de souvenirs próxima. C) Dª Lina trabajaba como asistenta en un domicilio del centro de la Ciudad (al parecer en la CALLE001 nº NUM002), y residía en el indicado domicilio, hasta que aproximadamente en el año 1.991, al fallecer la mujer a la que servía, se trasladó a la CALLE000 nº NUM001 bajos en el que convivió con su sobrina, quien le prestó cuidados, hasta su fallecimiento el día 23 de diciembre de 1.998.

TERCERO

La alegación de prescripción ordinaria con buena fe y justo título por existencia de una donación verbal de Dª Lina a la actora, no se ha reproducido ya en esta alzada, ante la evidencia de la inexistencia de justo título, sin que pueda considerarse como tal una donación verbal, tal como acertada y extensamente se argumenta en la sentencia recurrida. Por tanto, la controversia en esta alzada se centra en determinar si la posesión material e inmediata ostentada por la actora del inmueble objeto de esta litis, puede considerarse como una posesión a título de dueño, posibilidad desestimada en la sentencia de instancia, resaltando que la prueba testifical y documental, singularmente el empadronamiento, pone de relieve una posesión material e inmediata de la actora del inmueble objeto de controversia durante más de 30 años, y es objeto de controversia determinar si la misma lo es a título de dueño, o por otra distinta, en el caso concreto, como precarista.

CUARTO

Como se señala en la STS de 16 de febrero de 2.004, la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción en concepto de dueño (sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963). La posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" (sentencia de 19 de junio de 1984) (sentencia de 16 de...

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