SAP Tarragona, 9 de Octubre de 2001

PonenteMARIA DE LOS DESAMPARADOS CERDA MIRALLES
ECLIES:APT:2001:1699
Número de Recurso276/2000
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2001
EmisorAudiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª

D. ANTONIO CARRIL PANDª. PILAR AGUILAR VALLINOD. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO NÚMERO 276/2000

MENOR CUANTÍA 116/99

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE

TARRAGONA.

SENTENCIA NÚM.

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D. ANTONIO CARRIL PAN.

MAGISTRADOS.

DÑA. PILAR AGUILAR VALLINO.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

En Tarragona a nueve de octubre de 2001.

Visto ante esta Sección primera de la Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación interpuesto por Dña. Beatriz , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Concepción de Castro Fondevila contra la sentencia dictada el 21-3-2000, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Tarragona en los de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos con el número 116/199, en el que han intervenido como partes, la demandante como apelante y como demandados D. Casimiro , D. Ramón , D. Marco Antonio , D. Iván , D. Luis Andrés , D. Everardo , D. Jose María y Dña. Elsa , estos dos últimos representados por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Elías Arcalis y asistidos por el Letrado D. Luís Muñoz Sabaté.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María de la Concepción de Castro y Fondevila, en nombre y representación de DOÑA Beatriz , contra Casimiro , DON Ramón , DON Marco Antonio , DON Iván , DON Luis Andrés , DON Everardo , DON Jose María Y DOÑA Elsa , representados éstos dos últimos por el Procurador Don Antonio Elías Arcalis, debo ABSOVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la parte actora. E imponiendo a la actora el pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, que fue admitido en ambos efectos y se emplazó a las partes, que comparecieron en el rollo formado y recibidos los autos, se ha seguido el trámite legal, habiendo tenido lugar la celebración de la vista el día señalado con la asistencia de ambas partes, las que manifestaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones.

TERCERO

En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con los mismos fundamentos que en la primera instancia, pretende la parte apelante la declaración de nulidad de la escritura pública otorgada el 13- 12-1985, en virtud de título de fecha 29-9-1976 que consuma el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria extrajudicial que se siguió, al amparo del artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, ante el Notario D. Antonio Carmelo Agustín Torres, y por el que adquirieron los codemandados Sr. Jose María y Sra. Elsa la finca NUM000 , Folio NUM001 , Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Sección NUM004 piso NUM005 , puerta NUM005 , planta NUM006 de la casa de la calle DIRECCION000 número NUM007 de Barcelona.

Se resumen sus argumentos en la consideración como causa de nulidad de la escritura, la sobrevenida inconstitucionalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, considerada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4- 5-1998; criterio reiterado en la sentencia posterior de 20-4-1999.

En la instancia entre otras excepciones se opuso la excepción de cosa juzgada material, por haber existido un anterior procedimiento entre las mismas partes por el que ya se pretendió la nulidad del mismo, concluyendo con sentencia firme del Tribunal Supremo, con resultado desestimatorio de la pretendida nulidad. Vaya por delante que este Tribunal no comparte la argumentación en que se basa la Juez de Instancia por no ser apreciable como se afirma, la doctrina de las tres identidades, ya que en la sentencia del Tribunal Supremo en el recurso de casación contra la sentencia del procedimiento declarativo de nulidad, la alegación de inconstitucionalidad sobrevenida del procedimiento como causa de nulidad de la escritura fue concebida como pretensión distinta, lo que se afirmó relevándose en este caso y en tal ocasión de resolver sobre el complejo problema que se suscita; no sin dejar de aludir a su propio precedente sobre la cuestión, es decir la ya referida sentencia de 4-5-1998.

Se plantea por tanto la necesidad de valorar el alcance que la doctrina del Tribunal Supremo expresada en las sentencias enunciadas puede tener en nuestro caso concreto, no sin antes examinar la doctrina jurisprudencial civil contenida en las sentencias analizando el estado de la doctrina y la jurisprudencia en general Lo que nos servirá para introducir el primer argumento.

SEGUNDO

La sentencia que por primera vez se ocupa de la inconstitucionalidad sobrevenida del procedimiento extrajudicial sumario de ejecución hipotecaria en sus argumentos es del tenor literal siguiente: "

PRIMERO

Formula el recurrente el primer motivo casacional, bajo el amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con apoyo en las infracciones que denuncia de los artículos 117.3, 24.1 y 9.3 de la vigente Constitución Española. En síntesis, considera que el procedimiento extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y de los artículos 234 y siguientes de su Reglamento, como tales normas preconstitucionales, contrarias a las exigencias y garantías que de los referidos preceptos constitucionales derivan, se hallan afectadas por la disposición derogatoria tercera de la Constitución, lo que supone que se ha seguido un procedimiento inconstitucional de ejecución hipotecaria, que, consecuentemente, está viciado de nulidad radical.

SEGUNDO

Tratándose, en efecto, de leyes preconstitucionales, como la Constitución es ley superior y posterior, los Jueces y Tribunales pueden, si entienden que son contrarias a alguna norma fundamental, inaplicables al caso, al considerarlas derogadas, sin que sea necesario promover la "cuestión de constitucionalidad», a diferencia de lo que ocurre con las leyes o normas, con rango de ley, postconstitucionales, cuya legitimidad constitucional monopoliza el Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 4/1981, 14/1981 y 109/1993 entre otras). En el caso que examinamos, la única norma con rango de ley concernida es el párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria (Texto Refundido de 8 febrero 1946, con fundamento en la Ley 30 diciembre 1944 que, fuera del ejercicio de la "acción hipotecaria», sujetándose al procedimiento judicial sumario que se establece en el artículo 131 de la misma Ley, permite, además, que "en la escritura de constitución de la hipoteca» pueda "válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aún en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento hipotecario». A diferencia de lo que acontece con el "procedimiento judicial sumario», cuyas reglas capitales de desarrollo procesal, con independencia de las precisiones reglamentarias, se consignan en dos extensos artículos (artículos 131 y 132 de la Ley Hipotecaria), el llamado "procedimiento extrajudicial», merced ala deslegalización que autoriza el artículo 129, determina sus secuencias procesales por vía reglamentaria (artículos 234, 235, 236, 236, a), 236, b), 236, f), 236, g), 236, h), 236, i), 236, j), 236, k), 236, I), 236, m), 236, n), 236, ñ), 236, o), aprobado por Decreto 14 febrero 1947, con las modificaciones introducidas por Real Decreto 290/1992, de 27 marzo sujetas, por tanto, a la subordinación que impone el principio de jerarquía normativa, que reconoce el artículo 9 de la Constitución Española.

TERCERO

El "procedimiento extrajudicial» de ejecución hipotecaria, carece de tradición en España, antes de la promulgación del Código Civil e incluso posteriormente, pues había prevalecido, frente a una concepción de inspiración romana, favorecedora de la venta privada de la cosa pignorada, como facultad del acreedor, la tendencia germánica, recogida en el "Fuero Juzgo», que propiciaba, en todo caso, la ejecución judicial. El reconocimiento, no obstante, en el Código Civil (artículo 1872) de la facultad del acreedor prendario de "proceder por ante notario ala enajenación de la prenda», supuesta la insatisfacción del crédito garantizado, con grandes debates acerca de la licitud y validez del pacto expreso que se introdujo como práctica notarial para autorizar la ejecución extrajudicial de la hipoteca, suscitó la cuestión sobre la aplicación al crédito hipotecario de la facultad concedida al acreedor prendario. Sin embargo, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (28 noviembre 1893, 12 julio y 21 octubre 1901, 5 diciembre 1903, 19 febrero y 28 mayo 1904, 19 septiembre 1906, 9 y 17 junio 1910, 27 febrero y 29 y 30 octubre, 12 noviembre 1913 y 2 junio 1914) y algunas Sentencias del Tribunal Supremo (de 21 octubre y 3 noviembre 1902), apoyándose en el señorío del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) e, implícitamente, en una concepción escasamente publicista de la disciplina procesal, sometida al influjo de su consideración apendicular, como rama jurídica y ala "soberanía» de los pactos privados, determinaron una práctica que alcanzó rango de norma, inferior a las leyes formales, en el Reglamento...

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