SAP Cádiz, 23 de Julio de 2002

PonenteMANUEL RIVERA FERNANDEZ
ECLIES:APCA:2002:2058
Número de Recurso17/2002
Fecha de Resolución23 de Julio de 2002
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª

D. MANUEL ZAMBRANO BALLESTERD. MANUEL ESTRELLA RUIZD. MANUEL RIVERA FERNÁNDEZ

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE, ILMO. SR

D. MANUEL ZAMBRANO BALLESTER

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

D. MANUEL RIVERA FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 79/1998

ROLLO DE APELACIÓN PENAL N° 17/02

JUZGADO DE ORIGEN: PENAL N° 2 CÁDIZ

En la ciudad de Cádiz a veintitrés de julio de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de esta Audiencia el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Donato , que ha comparecido ante esta Audiencia Provincial representado por la Procuradora Sra. Peña Calero y asistido por el Letrado Sr. Andreu Andreu, contra la sentencia dictada el veintiocho de diciembre de dos mil uno por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Cádiz en procedimiento abreviado n° 79/98 seguido por la comisión de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida de los que resultaba acusado Don Manuel , que ha comparecido representado por la Procuradora Sra. Goenechea de la Rosa y asistido por el Letrado Sr. Calderón Capilla. Interviene como parte apelada el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por parte de Don Donato se presentó querella contra Don Manuel el día 26 de abril de 1991 por la que se le imputaba la comisión de los delitos de: 1) Falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 303, en relación con el 302 números 2, 4, 6 y 9 del Código Penal (1973); y 2) Estafa previsto en los artículos 528 y 529.7 del Código Penal (1973).

Querella que, en su momento, dio lugar a escrito de acusación en el que se mantenían las anteriores calificaciones y por las que se solicitaba la imposición de una pena a Don Manuel de dos años de prisión menor por el delito de estafa y un año de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago, por el delito de falsedad en documento mercantil. Asimismo, se solicitaba el pago de una indemnización de veinticinco millones de pesetas, incrementada en el interés legal que corresponda, desde el año 1991 y hasta que tenga efectividad el pago, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por su parte, el Ministerio Fiscal dirigió acusación contra Don Manuel como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 535 del Código Penal (1973), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por el que solicitaba la imposición de la pena de cuatro meses de arresto mayor, accesorias y costas, con indemnización de la cantidad de 25 millones de pesetas a Don Donato .

La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

SEGUNDO

Dictado auto de apertura de juicio oral (12 de noviembre de 1997), durante su celebración, llevada a cabo los días veintitrés de abril y once de mayo de dos mil uno, la acusación particular procedió a modificar sus conclusiones provisionales en los siguientes términos: «Los hechos probados constituyen un delito de estafa del artículo 528, párrafo segundo, segundo inciso (muy cualificada) y párrafo tercero, en relación con el artículo 529 circunstancia 7ª del Código Penal (1973), por el que procede imponer la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor. Asimismo, los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 303, en relación con el 302 números 2, 4, 6 y 9 del Código Penal (1973), por el que procede imponer una pena de dos años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago», elevándose a definitivas el resto de las conclusiones provisionales descritas.

Del mismo modo, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, del artículo 535 del Código Penal (1973), en la submodalidad agravada del artículo 529.7°, solicitando, de este modo, la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión menor, manteniendo el Ministerio Público el resto de sus conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas.

La defensa mantuvo el alegato de inocencia del acusado solicitando la libre absolución del mismo.

TERCERO

En fecha veintiocho de diciembre de dos mil uno se procedió a dictar sentencia en la que se condenaba a Don Manuel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 535 del Código Penal (1973), en relación con el 528, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de la indemnización de veinticinco millones de pesetas a Don Donato , más el interés legal de la misma, desde la fecha de su entrega hasta el total pago del principal, imponiéndole igualmente las costas de la instancia. Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha de veintiuno de enero de dos mil dos, en el que, esencialmente, y tras incluir en la sentencia las modificaciones de las conclusiones provisionales realizadas, tanto por la acusación particular como por parte del Ministerio Fiscal, se determinó la exclusión de las costas generadas por la acusación particular de la condena en costas establecida.

CUARTO

Contra dicha sentencia, la representación procesal de Don Donato ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita la revocación de la sentencia impugnada con la declaración de otra en la que se aprecien sus pretensiones de primera instancia.

El recurso queda sustentado en la infracción de ley en la incurre el juzgador de instancia, relativa a los artículos 303, en relación con el 302, y 528, en relación con el 529.7ª todos del Código Penal (1973), al considerar la sentencia impugnada que no concurren los requisitos para apreciar la existencia del delito de estafa ni los exigibles en el de falsedad en documento mercantil, ambos tipos delictivos alegados por la acusación particular. Asimismo, se plantea el posible error en la apreciación de la prueba; y, por último, se presenta lo que podríamos denominar una «queja» por la omisión de comentario alguno por parte del juzgador de instancia en la sentencia emitida a las «dilaciones indebidas» que habría sufrido el procedimiento, imputables tanto a la actuación del acusado como a la del órgano jurisdiccional a lo largo de todo el procedimiento, y que dieron lugar a numerosos escritos por parte de la acusación particular denunciando tal situación.

Frente al recurso de apelación presentado por la acusación particular se han presentado escritos de impugnación, tanto del condenado, Don Manuel , como del Ministerio Fiscal, quienes solicitan la total confirmación de la sentencia apelada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RIVERA FERNÁNDEZ, quien previa deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia ha considerado probado los siguientes hechos:

1) Donato tuvo conocimiento a mediados del año 1990, a través de Alfonso , de que el acusado, Manuel , se dedicaba, entre otras cosas, a inversiones inmobiliarias, por lo que, por medio del citado, se puso en contacto con él a fin de realizar determinadas inversiones.

2) Para ello, Donato hizo entrega al acusado de dos cheques bancarios del Banco Andalucía, por importe de 9.860.938 pesetas y 7.080.000 pesetas, y un talón bancario del Banco de Granada, por importe de 3.045.000 pesetas, completando en metálico una cantidad hasta un total de 25.000.000 de pesetas.

3) Como quiera que las inversiones no se realizaban, Donato intentó asegurar la devolución del dinero, a cuyo fin el acusado le formalizó, de su puño y letra, un documento en el que, bajo la apariencia de un préstamo, reconocía haber recibido la cantidad antes expresada de veinticinco millones, y se comprometía a devolverla en el plazo de seis meses.

4) El acusado no ha reintegrado los veinticinco millones, ni cantidad alguna a cuenta de los mismos

.

Vistos y examinados los autos, esta Sala no puede aceptar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia. Es, por ello, por lo que los hechos declarados probados deben ser modificados en los siguientes términos:

  1. En el mes de septiembre de 1990, Don Donato y Don Manuel , tras mantener diversas conversaciones, decidieron realizar diversas inversiones inmobiliarias. Para ello, Don Manuel convenció a Don Donato de la necesidad imperiosa de disponer de dinero en metálico con el fin de poder invertir con cierta inmediatez cuando la ocasión se presentara.

  2. Convencido Don Donato de la alta rentabilidad que se podía lograr decidió hacer entrega a Don Manuel de la cantidad de veinticinco millones de pesetas, siempre y cuando se le asegurara la inversión realizada. Seguridad que obtuvo al hacerle entrega Don Manuel de un cheque conformado por importe de veinticinco millones de pesetas contra el Banco de Granada, agencia n° 1 de la ciudad de Jerez de la Frontera, con número 271093-4 de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y con validez hasta el veinticinco de noviembre del mismo año, librado contra la cuenta n° 0114-0132-76-0000106697.

  3. Ante la indudable seguridad de la inversión que proporcionaba la existencia del cheque conformado, Don Donato , hizo entrega a Don Manuel de veinticinco millones de pesetas, repartidas en diversos cheques bancarios y metálico. En concreto, dos cheques bancarios del Banco Andalucía, por importe de 9.860.938 pesetas y 7.080.000 pesetas, y un talón bancario del Banco de...

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