SAP Vizcaya 40/2008, 28 de Enero de 2008
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2008:443 |
| Número de Recurso | 463/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 40/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.02.2-02/003347
A.p.ordinario L2 463/07
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)
Autos de Pro.ordinario L2 337/02
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Recurrente: FUNDACION LABEIN, AXA AURORA IBERICA S.A. y CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS
Procurador/a: ALFONSO BARTAU ROJAS, EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
Recurrido:
Procurador/a:
SENTENCIA Nº 40
ILMOS. SRES.
D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO, a veintiocho de enero de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 337/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Barakaldo y seguidos entre partes: como apelantes, FUNDACION LABEIN, CATALANA OCCIDENTE SEGUROS, S.A. Y AXA AURORA IBERICA, S.A., representadas por los procuradores Srs. Bartau Rojas, Atela Arana y Martinez Guijarro y dirigidas por los letrados Srs. Marin Pablos, Sr. Beteta y Sra. Mateu Martin.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de diciembre de 2005 es del tenor literal siguiente: FALLO Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. Cristina Palacio Querejeta, en nombre y representación de FUNDACION LABEIN, contra las Cías de Seguros CATALANA OCCIDENTE Y AXA AURORA IBERICA, y en su virtud condeno a los referidos demandados al pago al actor de la suma de 1.602.077,98 euros, en función de sus respectivas responsabilidades, intereses del art. 576 de la LEC, sin pronunciamiento sobre costas; de la cantidad concedida habrá de deducirse la indemnización que eventualmente sea satisafecha por HDI HANNOVER, como consecuencia de los autos de Juicio ordinario iniciados con el nº 257/2002, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y pendientes de terminar.
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de FUNDACION LABEIN, CATALANA OCCIDENTE SEGUROS, S.A. Y AXA AURORA IBERICA, S.A. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por las contrapartes se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 463/07 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que solicitada por la parte apelante el recibimiento a prueba en esta alzada, por Auto de fecha 26-11-07 y que es firme se admitió la referida solicitud, con el resultado que obra en autos.
Que por providencia de fecha 17-12-07 se señaló para deliberación, resolución y fallo del presente recurso el día 21-01-08.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Por la parte apelante, Catalana de Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros, se formula recurso de apelación alegando, como primer motivo, infracción del art.14.2 en relación con el art.24CE o, alternativamente, infracción del art.12.2 LEC en relación con el art.24CE, y ello por entender que la causa de los daños sufridos se encuentra en el proyecto y resulta que las condiciones administrativas de dicho proyecto creaban una condición esencial a las constructoras adjudicadas, de construir conforme a dicho proyecto, sin que por tanto las mismas pudiesen llevar a cabo modificación alguna de aquél, y por ello motiva la parte en esta alzada, la intervención provocada de la proyectista, ya que sostiene que las demandadas aseguradoras de las constructoras y de la Dirección de obra, no tienen el deber jurídico de soportar la responsabilidad del Proyectista, solicitando, por tanto, la suspensión del procedimiento principal hasta la adecuación de ambos procesos, el provocado y el actuado o se declare la nulidad de todo lo actuado, hasta los escritos de contestación a la demanda.
Alternativamente, se alega la existencia de litis consorcio pasivo necesario con el proyectista la entidad IMEBISA, la cual no es asegurado de las Aseguradoras demandadas.
Como segundo motivo, se alega infracción del art.43LEC al considerar la sentencia de instancia inviable la prejudicialidad civil del procedimiento pendiente entre la actora y su Aseguradora directa, de quien ya ha percibido una indemnización, así como el interés legal del art.20LCS, solicitando la estimación de dicha prejudicialidad y por ende la suspensión procedimental. Como tercer motivo se alega infracción de los art.s 1 a 5 inclusive de la LCS, negando la cobertura de los hechos objeto de autos, conforme al texto de la póliza que no aseguraba a IMEBISA, y por tanto los daños por omisiones o errores en proyecto no se encuentran cubiertos por la póliza, no pudiendo confundir éstos, con el riesgo de error de diseño material. Como cuarto motivo se alega la inadecuada aplicación del art.17.7 LOE, ya que la actora ni es propietario de un edificio de nueva construcción al amparo de la LOE, ni tercero adquirente, ni la obra causante de los daños es una obra sometida al proceso de edificación, y por otro lado se alega encuadrado en este motivo que el hecho de que la Dirección de obra figure como asegurado, no significa que todos sus actos u omisiones gocen de cobertura, sino que deberá analizarse si aquélla ha intervenido culposamente y si es, efectivamente, responsable de un proyecto impuesto por el contratista en el concurso administrativo, siendo así que la Dirección de obra no pudo diligentemente prever las reacciones desencadenadas por la filtración de las aguas intersticiales al túnel. Como quinto motivo, se alega que el hecho de la inclusión de los edificios de la actora en el PERI 05 o Plan de Ordenación Urbana de la Ría de Bilbao como fuera de ordenación y posterior demolición, priva a juicio de la recurrente a la actora de poder continuar su actividad en dichos edificios y consecuentemente conlleva la pérdida del interés sobre los mismos y los daños alegados, privándole de legitimación a la actora para efectuar una reclamación fundada en la reparación "in natura" o en los costes de mercado bajo el art.1.902 del Cº.c., ya que ello supondría un abuso de derecho, porque el acto administrativo ha interferido o anulado su derecho a obtener la reparación, ya que percibirá el importe correspondiente por compensación. Como sexto motivo, se alega infracción del art.1902 del Cº.c. en cuanto a su indebida aplicación a la Dirección de la obra como agente culpable, ya que se incide en las alegaciones ya expuestas en los precedentes motivos, sobre la adecuada y diligente actuación de la dirección y constructora de la obra, conforme a proyecto y la recepción de la copia del acta de entrega confirmando su buen hacer, y por tanto exenta de toda culpa, como resulta de los informes periciales en orden a las soluciones constructivas para evitar la traslación de las aguas intersticiales, lo cual sólo podía ser asumido por el proyectista, siendo así que el proyecto no fue contratado por el contratista sino impuesto con la adjudicación administrativa de las obras, no existiendo por tanto nexo casual entre los daños a la actora y la acción de aquéllos.
Como séptimo motivo, se alega infracción del principio de proporción indemnizatoria en la reparación del daño ex art.1.902 del Cº.c., alegando en este apartado procedente el importe reclamado por la actora por las reparaciones efectuadas y con independencia de que la responsabilidad sea del proyectista o contratista, pero no así las reparaciones pretendidas realizar por estar prohibidas por la ley del Suelo por aplicación del PERI 05 o Plan de Ordenación Urbana, ya que la indemnización que se obtendría no se destinaría a reparar los edificios que van a ser demolidos y por tanto aquella lo que haría es entrar directamente en el activo de la actora, estimando que solo cabría indemnizar por las inconveniencias sufridas por la actora, pero la misma no ha ejercitado tal pretensión, no siendo jurídicamente posible su pretensión de obtener el valor de los edificios a valor reposición ya que los mismos no han quedado inservibles, y la reparación de los daños de anularse el PERI 05, permitiría la continuación del uso del edificio, y de mantenerse el PERI se demolerían los edificios como ya ha indicado, y la suma obtenida no podría dedicarse a reponer dichos edificios. Como octavo motivo, se alega infracción del art.248.3 LOPJ, como consecuencia de la fictio factorum et fictio iuris, en la apreciación de la capacidad de la dirección de obra de modificar el proyecto objeto de acto administrativo en adjudicación administrativa de concurso.
Por Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros, se interpone, así mismo, recurso de apelación contra el auto de 7/03/03, alegando infracción del art.14.2 LEC y del art.24 CE, toda vez que se desestimó la pretensión de intervención provocada respecto de traer al procedimiento al proyectista del cual Axa no es aseguradora, sino Dual Internacional la cual tampoco ha sido traída al procedimiento, denunciando incongruencia omisiva de la...
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