SAP Barcelona 318/2008, 9 de Abril de 2008
| Ponente | PEDRO MARTIN GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2008:3692 |
| Número de Recurso | 81/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 318/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado núm. 446/05
Rollo de Apelación núm. 81/08
Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa
S E N T E N C I A NÚM. 318
lltmo. Sr. Presidente
Don Pedro Martín García
Iltmos. Sres. Magistrados
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña María José Magaldi Paternostro
En Barcelona, a nueve de Abril del dos mil ocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 446/05. Rollo de Sala núm. 81/08, sobre delito de impago de pensiones, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Lorenzo, representado por la Procuradora Doña Silvia Navarro Codina y defendido por el Letrado Don Miguel A. García, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, si bien suprimiendo de éstos las frase "teniendo posibilidades de pagarla" y añadiendo al final : "hasta el 21 de Enero del 2004, no constando probado dispusiera de la capacidad económica suficiente para hacerla efectiva".
- Con fecha 26 de Noviembre del 2006, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 446/05, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.
- Apelada la sentencia por Don Lorenzo, y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 3 de Abril del 2008, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.
- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.
- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim.), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.
- Por el apelante, Don Lorenzo, se denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Juez 'a quo', con base en considerar que de las practicadas en el acto del juicio oral no puede considerarse probado que tuviera la capacidad económica suficiente para atender al pago de sus obligaciones familiares judicialmente declaradas, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo.
Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal (Sentencias núms. 477/1997, de 2 de Julio ; 821/1998, de 15 de Octubre ; 123/1999, de 16 de Febrero ; 92/2000, de 30 de Enero y 111/2001, de 6 de Febrero ), los elementos típicos definitorios del delito de abandono de familia tipificados en el art. 227 del Código Penal son los siguientes :
-
La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.
-
El incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos, y
-
La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.
Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por lo que se refiere a su parte objetiva : a) Una situación típica ; b) La ausencia de la acción determinada, y c) La capacidad de realizar la acción.
Cumplida y acreditada la situación típica -- constituída por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia --, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, a la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla; es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales 'in genere' para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial.
A mayor abundamiento, y desde una perspectiva causalista, si se aceptara la tesis contraria a la expuesta -- es decir, que la posibilidad de cumplir el sujeto activo la obligación al mismo impuesta judicialmente no fuera un elemento del tipo --, y tratándose el delito definido en el art. 227 del Código Penal de un tipo doloso, ello significaría que el sujeto que no pagara la pensión establecida por imposibilidad material de hacerlo -- piénsese, a modo de ejemplo extremo, pero absolutamente clarificador, en quien vive en la calle y carece de los medios mínimos incluso para subsistir --, debería, pese a ello, tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, por ser tal conciencia factor integrante del elemento intelectual del dolo, conclusión cuyo absurdo nos dispensa de cualquier otro comentario.
Obviamente, al constituir la capacidad de llevar a cabo la acción debida parte estructuralmente integrante y esencial de la acción prohibida penalmente (dejar de pagar pudiendo hacerlo), y, por tanto, elemento típico, incumbe a la acusación la prueba de dicha capacidad que, por ello, no puede, sin más, presumirse.
- Antes de continuar con el examen del caso sometido a la consideración del Tribunal, y por guardar íntima relación con el sentido de la resolución del mismo, debemos analizar el tema de la determinación de cual deba considerarse que haya sido el objeto del proceso en el Procedimiento Abreviado núm. 446/05 del Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Terrassa.
La postura del Tribunal en este tema parte de lo declarado por el Pleno del TC. en su S. 186/1990, la que en su fundamento de derecho séptimo estableció que : "..... al imputado no sólo no le esta legalmente vedada la posibilidad de comparecer en las diligencias previas, sino que el examen del art. 789.4, a la luz del art. 24 C.E., ha de llevar también a la siguiente conclusión: en primer lugar, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quien sea el presunto autor del delito, a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con...
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