SAP Málaga 187/2002, 15 de Abril de 2002
| Ponente | MELCHOR HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2002:1583 |
| Número de Recurso | 1036/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 187/2002 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTASD. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVOD. FELIX LOPEZ CRUZ
SENTENCIA N°187
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
Sección 4ª
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO
D. FELIX LOPEZ CRUZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 1 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN N° 1036/2001
JUICIO N° 632/1999
En la Ciudad de Málaga a quince de abril de dos mil dos.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Rubén que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARTIN DE LOS RIOS, MERCEDES. Es parte recurrida Antonieta que está representado por el Procurador D. CARRION CALLE, JUAN ANTONIO y defendido por el Letrado D. RIOS CAPARROS, Mª. PAZ DE LOS, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14-6-01, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por Antonieta contra Rubén , debo declarar y declaro la paternidad biológica de D. Rubén respecto de la menor Rosa quien deberá ostentar el primer apellido del demandado que en derecho corresponda, para lo cual se ordena la rectificación del asiento del Registro Civil de Málaga a fin de que se haga constar que la filiación de la menor es la declarada judicialmente, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración; todo ello con expresa condena en costas al demandado".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y Fallo ha tenido lugar el día 27-2-02 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Que la parte apelante interesa la revocación de la sentencia recaída en la primera instancia y el dictado de otra nueva en la que se desestime la demanda al ser inviable la declaración de paternidad en base a la negativa al sometimiento a la prueba biológica. Se alega, en primer lugar, que la sentencia recurrida adolece de nulidad al haber sido dictada por un Juez que no ha intervenido en el procedimiento en ningún momento, habiéndose limitado su actuación a proveer la práctica de un prueba acordada para mejor proveer y conferir plazo para alegaciones sobre el resultado de dicha prueba, conculcándose los artículos 194.1º y 200 de la LEC en relación con el artículo 225-3 vigente que los estima nulos de plenos derecho los actos procesales realizados por el Juez que no ha intervenido en la sentencia, nulidad también proclamada por el artículo 238.3 de la L.O.P.J. En segundo lugar se alega infracción del articulo 127-2° del Código Civil al considerar la sentencia recurrida prueba suficiente unas fotografías aportadas de la hija de la actora a las que atribuye parecido con las fotografías de las hijas del recurrente; los hechos que se relatan en la demanda y el tipo de relación que en ella se atribuye a actora y demandado no conllevan a la generación de un hijo, sólo se reconoce un encuentro en la forma que se relata en la contestación a la demanda y de ese conocimiento no proviene una hija que, por más, nació doce años antes de que la actora presentara la demanda y a tenor del documento n° 7 que se acompaña el padre se llama Evaristo y no Rubén como el recurrente. En tercer lugar, en cuanto al fondo, se alega error en la apreciación de la prueba, pues pese a la indefensión que le causa al haberse presentado la demanda doce años después de los dos supuestos encuentros que la parte actora sitúa en mayo de 1987, el recurrente recuerda que sólo hubo uno y lo que ocurrió, esto es, que se limitó a invitar a una consumición a la actora, como corrobora el testimonio - no valorado en la sentencia - de los testigos que se encontraban en aquél encuentro, el hijo del recurrente y un amigo; sin embargo, no merece credibilidad, por las contradicciones en que incurre, el testimonio de la testigo propuesto por la actora Sra. Nieves .
En cuanto al primer motivo de impugnación, nulidad de la sentencia por infracción de los artículos señalados de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, debe establecerse, desde una perspectiva procesal, que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, establece que los procesos de declaración que se encuentren en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la presente Ley se continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior (LEC/1881), supuesto que acontece en autos, por lo que el Juzgado de Instancia no puede haber vulnerado normas procesales que aún no habían entrado en vigor; como tampoco son de aplicación los artículos 225 a 230 y 214 de la Ley, sobre nulidad de actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones, respectivamente hasta que no reforme la Ley Orgánica del Poder Judicial (Disposición Final Decimoséptima LEC 1/2000). En cuanto al motivo de fondo que se alega, nulidad de la sentencia al haber sido dictada la sentencia por Magistrada sustituta que tuvo intervención en la prueba, sólo en la diligencia para mejor proveer que acordaba la pericial biológica (que no ha sido practica dada la incomparecencia del recurrente ) y en el trámite previsto en el artículo 342 de la LEC/1881, trámite que por cierto, la parte recurrente dejó transcurrir sin efectuar alegación alguna, no sólo sobre el motivo de su injustificada incomparecencia sino también sobre la supuesta infracción ahora denuncia en esta alzada, al conocer, en ese momento la sustitución operada en el Organo Judicial, debe establecerse que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el asunto en la STC 64/1993, 97/1987 y 55/1991 entendiendo que ha de descartarse, en principio, la lesión del derecho que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues recuerda que la citada norma constitucional no se extiende a garantizar un Juez concreto, sino que este derecho lo que garantiza es que un asunto sea resuelto por un Juez de Primera Instancia o quien ,funcionalmente haga sus veces", por lo que no debe entenderse, en principio,...
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