SAP Madrid 163/2005, 15 de Marzo de 2005
| Ponente | AMPARO CAMAZON LINACERO |
| ECLI | ES:APM:2005:2808 |
| Número de Recurso | 229/2004 |
| Número de Resolución | 163/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Dª. AMPARO CAMAZON LINACEROD. JUAN UCEDA OJEDADª. PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00163/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 229 /2004
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID , a quince de marzo de dos mil cinco .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 615 /2002 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MAJADAHONDA , a los que ha correspondido el Rollo 229 /2004 , en los que aparece como parte apelante TEJAS VIEJAS DE MADRID, S.A. representado por el procurador DON EVENCIO CONDE DE GREGORIO en esta alzada, y como apelado DOÑA Constanza, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA PILAR HUERTA CAMARERO en esta alzada, sobre retracto de finca urbana, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, en fecha 4 de noviembre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de Tejas Viejas de Madrid, S.A contra Doña Constanza, absolviendo a la referida demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la demanda. Con expresa imposición de costas a la parte actora.".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante "TEJAS VIEJAS DE MADRID, S.A", al que se opuso la parte apelada DOÑA Constanza, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2005.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
La sentencia de instancia desestima la demanda de retracto de comuneros interpuesta por la copropietaria de la mitad indivisa de la finca descrita en aquella frente a la copropietaria doña Constanza, a quien fue adjudicada la mitad indivisa restante en subasta pública celebrada el 27 de marzo de 2001, al estimar caducada la acción por el transcurso del plazo de nueve días desde que la retrayente conoció las circunstancias de la transmisión (18 de abril de 2001), en virtud de los incidentes de nulidad de actuaciones y tercería de dominio que se promovieron en la ejecución tras la subasta pública, al considerar que, al no haber inscripción registral aún, el plazo debe computarse desde que la retrayente tuvo conocimiento de la enajenación por lo que, aún cuando no lo diga expresamente, viene a considerar que el derecho de retracto nace con la subasta, toda vez que el auto de adjudicación fue dictado tiempo después del conocimiento de la retrayente de dicha subasta. La actora interpone recurso de apelación alegando que el plazo de caducidad ha de computarse desde el auto de adjudicación por las razones que expone en su escrito de interposición del recurso.
Ha de partirse, por no cuestionarse por la recurrente, de los datos siguientes: la subasta pública de la mitad indivisa de la finca se celebró el 27 de marzo de 2001; la retrayente actora conoció la subasta y condiciones de la misma (remate por la demandada, precio y consignación del resto del precio del remate), al menos, el 18 de abril de 2001, como se deduce de los incidentes de nulidad y tercería de dominio promovidos en la ejecución tras la celebración de la subasta; el auto de adjudicación se dictó el 30 de septiembre de 2002; el día 9 de octubre de 2002, incluso antes de la notificación del auto de adjudicación a las partes, la copropietaria de la mitad indivisa, hoy actora, ejercitó el retracto sobre la mitad indivisa restante, consignando el precio más 3.000 euros para gastos y abonos legítimos con el compromiso de abonar el resto si fueren superiores, es decir, del precio de la adquisición (17.150.000 pesetas/103.073,58 euros) y de una cantidad adicional en garantía y compromiso formal de abonar los gastos y pagos legítimos a que se refiere el artículo 1518 del Código civil (500.000 pesetas/3.005,06 euros).
El ejercicio de todo derecho subjetivo, y el retracto lo es, presupone su previo nacimiento. La extinción, por caducidad, de un derecho subjetivo requiere el nacimiento del derecho y su no ejercicio en forma legal durante el plazo previsto en la norma que regula su caducidad.
Es obvio que si el momento del nacimiento de la acción de retracto es el de celebración de la subasta y aprobación del remate, la acción aquí ejercitada estará caducada, pero si dicho momento es el del dictado del auto de adjudicación, la acción no estará incursa en caducidad.
En cuanto al momento del nacimiento de la acción de retracto en los supuestos de subasta judicial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme como señala la sentencia de 11 de julio de 1992, recogida en las de 8 de junio de 1995, 12 de febrero de 1996 y 27 de julio de 1996, al sostener que "(...) aunque no se trata de cuestión pacífica y es cierto que una jurisprudencia relativamente remota (SS 28-6-1949, 17-2-1956, 29-2-1960,...
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