SAP Barcelona 112/2007, 13 de Febrero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 12 (civil) |
| Número de resolución | 112/2007 |
| Fecha | 13 Febrero 2007 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DOCE
ROLLO Nº 812/2006.-A
PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSOS DIVORCIO Nº 941/2005
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ
S E N T E N C I A N ú m. 112/2007
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN
D. PAULINO RICO RAJO
Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil siete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 941/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Gregorio representado por el Procurador D. Carlos Badía Martínez y dirigido por el Letrado D. Albert Gual Moreno, contra Dª. Susana representada por la Procuradora Dª. Luisa Infante Lope y dirigida por la Letrada Dª. Marisa Palay Vallespinós los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Enero de 2006, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de D./Dña. Gregorio, contra D./Dña. Susana, representada por el/la Procurador/ a Sr./a. MARTÍNEZ RIVERO y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, aprobando, como efectos inherentes a dicha separación, las siguientes medidas: a) La guarda y custodia de la hija menor de edad, PATRICIA, será compartida por ambos progenitores, quienes ejercitarán la patria potestad sobre la misma.
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La niña vivirá con su madre y comunicará con su padre todos los miércoles, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas y los viernes de la semana que no le corresponda estar el fin de semana en compañía paterna, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas (pudiendo la madre cambiar esa tarde del viernes por la del lunes siguiente si durante el fin de semana en cuestión se fuera de viaje con la niña, circunstancia que comunicará al padre con suficiente antelación); y los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta el reinicio de la guardería (o colegio) del lunes. Y también la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y un mes en verano, aclarando que estará una quincena de Julio y otra de Agosto, alternativas con cada progenitor. En caso de discrepancia entre los cónyuges sobre la elección de todos estos períodos vacacionales, la madre elegirá los años impares y el padre, los pares. c) El uso y disfrute del domicilio familiar se encomienda a la madre y a la hija, hasta que el mismo se venda. d) El padre abonará la cantidad de 250 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija, cantidad que se elevará a la suma mensual de 300 Euros, una vez que el piso se venda; y, en todo caso, a partir del próximo mes de julio ha de abonar los 300 Euros mensuales. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la receptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. Todo ello sin hacer imposición en costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 25 de Enero de 2007.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.
Recurre la Sra. Susana la sentencia de primera instancia que, con fundamento en los pactos que dice han llegado las partes en el acto de la Vista, acuerda las medidas que se han referido en el primer antecedente de hecho de esta sentencia.
Alega la recurrente en la formulación escrita de su recurso que las medidas que recoge la sentencia no fueron convenidas por las partes, sino impuestas y acordadas judicialmente en el curso de la Vista celebrada, en muchas ocasiones con sus protestas y disconformidades, y bajo la presión de la determinación judicial, forzando, con la mejor de las intenciones, que las partes llegaran a un acuerdo. Interesa la recurrente que la Sala dicte sentencia, revocando los pronunciamientos de la resolución de primera instancia relativos a la guarda y custodia de la menor, el régimen de visitas paterno-filial, el quantum de los alimentos condicionados a la venta del domicilio y también la atribución temporal del uso del domicilio familiar hasta su venta. Subsidiariamente se acuerde la nulidad del acto del juicio y la continuación por el trámite establecido en el art. 770 LEC.
El Sr. Gregorio se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, pues considera que los Letrados de las partes manifestaron a la Juez la voluntad de llegar a un acuerdo, por lo que el procedimiento continuó por los trámites del divorcio de mutuo acuerdo, conforme al art. 770,5 LEC, llegando a los acuerdos alcanzados en el acto de la Vista, que fueron adoptados por ambas partes con la asistencia de los respectivos letrados, por lo que no se ha producido indefensión, y no debe anularse la sentencia como pretende la recurrente. Aduce asimismo, la falta del presupuesto necesario para recurrir, de existencia de una resolución desfavorable para la recurrente, tal como establece el art. 448,1 de la LEC.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso planteado, esto es impugna la sentencia, por considerar que efectivamente no se produjo el acuerdo entre las partes concurrentes, pues en el acto de la Vista se observan continuas discrepancias entre las partes litigantes respecto de los pronunciamientos efectuados por la Juzgadora. Ahora bien considera que las medidas acordadas son ajustadas a las necesidades de la menor. Constata que la sentencia ha omitido todo pronunciamiento a la forma en que deben ser satisfechos los gastos extraordinarios.
De la observación del CD de la Vista se constata que los pronunciamientos que se refieren en la sentencia, que en su caso hubieran sido alcanzados como acuerdo transaccional en el acto de la Vista, sin que pueda considerarse que concurrieran los requisitos señalados en el art. 777 LEC para que las partes solicitaran el cambio de procedimiento al común acuerdo tal como prevé el art. 770,5 LEC, pues ello precisaría de la aportación de la preceptiva propuesta de convenio regulador, de manera que fueron fijados por la Juzgadora a quo, que con la mejor de las intenciones intentó conciliar a las partes, forzando en demasía sus respectivas posturas, sin respetar el desacuerdo que existía entre ellos.
Procede ahora por tanto, entrar en el conocimiento de las cuestiones controvertidas y dictar la sentencia sobre las medidas que como efectos del divorcio establece el art. 76 del Código de Familia, referidos a la hija común de las partes Patricia, menor de edad, por lo que siendo materia de ius cogens las medidas que afectan a menores de edad, deben fijarse en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1983, del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984.
Alega el Sr. Gregorio la inadmisibilidad del recurso presentado por la Sra. Susana por no concurrir el presupuesto necesario para recurrir, de existencia de...
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