SAP Barcelona 213/2005, 12 de Abril de 2005
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2005:3401 |
| Número de Recurso | 54/2005 |
| Número de Resolución | 213/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
D. PAULINO RICO RAJOD. MARIA JOSE PEREZ TORMODª. ANA JESUS FERNANDEZ SAN MIGUEL
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Duodécima
ROLLO Nº 54/2005.-A
SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 222/2004
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 213/2005
Ilmos. Sres.
D. PAULINO RICO RAJO
Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
Dª. ANA JESÚS FERNANDEZ SAN MIGUEL
En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil cinco
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 222/2004 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D/Dª. David, contra D/Dª. María del Pilar; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de septiembre de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª. Belén Domínguez Romagosa en nombre y representación de D. David, contra Dª. María del Pilar, representada en autos por el Procurador D. Antonio Cortada García, acuerdo la separación matrimonial de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:
l. La separación de los cónyuges que podrán designar libremente su domicilio.
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La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio se atribuye al padre, permaneciendo la potestad conjunta.
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Como régimen de visitas a favor de la madre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, y en su defecto, podrá visitar y tener en su compañía a su hijo los fines de semana alternos desde la salida del coelgio los viernes hasta las veinte horas del domingo debiendo reintegrarlo al domicilio paterno, dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo serán la del lunes y la del miércoles desde la salida del coelgio hasta las veinte horas debiendo reintegrarlo al domicilio paterno, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes durante las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares.
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El uso de la vivienda conyugal sita en Barcelona, CALLE000 núm. NUM000 ático, se atribuye al padre, así como el de los objetos de uso ordinario existentes en la misma.
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Como pensión alimetnicia la madre abonará al padre para el hijo la suma de l20 Euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
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No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor de la madre.
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No se hace pronunciamiento alguno sobre el vehículo y no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2005.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. PAULINO RICO RAJO.
Contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en los autos sobre separación contenciosa nº 222/2004 seguidos a instancia de Don David contra Doña María del Pilar, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación Doña María del Pilar en solicitud de que se "dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación acuerde: 1º.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a favor de la madre, permaneciendo la potestad conjunta. 2º.- Establecer l régimen de visitas que se solicita en la Alegación Tercera del presente escrito. 3º.- Que se abone a la madre una pensión de alimentos para el menor de 300.- euros mensuales, actualizables cada mes de enero conforme al IPC u organismo que lo sustituya, así como al pago de cualquier actividad extraescolar que practique el menor y cuantos gastos genere la educación del mismo, así como a la asistencia sanitaria que no quede cubierta por la Seguridad Social. 4º.- Obligar al Sr. David a la entrega del bien-vehículo propiedad de la esposa. 5º.- Imponer las costas de la presente alzada al actor Sr. David", a cuyo recurso de apelación se opone Don David solicitando que "desestimando íntegramente el recurso formulado, mantenga íntegramente la Sentencia recurrida en todos y cada uno de sus pronunciamientos", e impugna la Sentencia de instancia también el Ministerio Fiscal interesando "la revocación de la sentencia con estimación de las medidas solicitadas por el Fiscal en su escrito de fecha 3 de agosto de 2004", con cuya impugnación se muestra conforme Doña María del Pilar y a la que se opone Don David.
La sentencia recurrida, acordando la separación matrimonial de los litigantes, en cuanto a los aspectos que, conforme a lo previsto en el artículo 76 del Código de Familia, deben ser objeto de regulación, establece, junto con otros pronunciamientos como el relativo al uso de la vivienda familiar, que no es objeto de apelación, y pensión a favor de la madre que manifiesta la recurrente que renunció a dicha pretensión, establece, se dice, en primer lugar, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio al padre, permaneciendo la potestad conjunta, y, como consecuencia de ello, un régimen de visitas a favor de la madre así como pensión alimenticia a cargo de ésta y a favor del hijo y contra dicho pronunciamiento de guarda y custodia y los que de ello se derivan, así como contra el relativo al vehículo que la recurrente pretende que se lo entregue el actor-recurrido y que la Sentencia de instancia dice que no se hace pronunciamiento alguno, se alza la recurrente en solicitud de que se dicte Sentencia de acuerdo a lo que queda dicho en el precedente fundamento de derecho.
Y por lo que hace a la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Kilian nacido el día 6 de septiembre de 1997, que la Sentencia recurrida basa su atribución al padre, en esencia, en los informes psicológicos obrantes en las actuaciones, en especial del emitido por la psicóloga Doña Mercedes, que fue de la que se aportó un informe en las medidas provisionales y otro en los autos principales, y en atención al "comportamiento de los padres ante la problemática que la separación generó en el menor" así como "la evolución positiva del menor bajo la guarda paterna", ha de señalarse que, conforme a la jurisprudencia "En estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159). ¿ el "favor filis", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001\4770), es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores." (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 2003\4621), y, en el caso de autos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, se observa que, según se deriva de dichos informes, en el primero de Doña Mercedes emitido en fecha 5 de diciembre de 2003 y aportado en las medidas provisionales, el menor necesitaba una estabilidad que no le daba el régimen...
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