SAP Barcelona, 28 de Junio de 2002
| Ponente | ENRIQUE ANGLADA FORS |
| ECLI | ES:APB:2002:6876 |
| Número de Recurso | 308/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA
Ilmos Sres.
D. ENRIQUE ANGLADA FORS
D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dos.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de efectos de sentencia de separación, n° 195/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Vilafranca del Penedés, a instancia de DOÑA Valentina representada, en Primera Instancia, por el Procurador DON IGNACI SEGUI GARCIA y dirigida por la Letrada DÑA. ENCARNA ARASANZ ROCHE, contra DON Narciso , representado, en Primera Instancia, por la Procuradora Dña. RAIMUNDA MARIGO CUSINE y dirigido por el Letrado DON JOSEP-MARIA PALOU Y OÑOA, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en litigio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2001, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Valentina , representada por el Procurador Sr. IGNACIO SEGUÍ GARCIA Y defendida por Letrado SRA. ENCARNA ARASANZ ROCHE, contra D. Narciso , representado por el Procurador SRA. RAIMUNDA MARIGO CUSINE, defendida por el Letrado Sr. JOSEP
M. PALOU OÑOA, debo acordar y acuerdo mantener las medidas establecidas en sentencia de separación de fecha 7 de marzo de 2001.
Y que DESESTIMANDO la pretensión acumulada a los presentes autos y planteada por D. Narciso contra Dª Valentina bajo la representación y defensa expresada debo acordar y acuerdo mantener las medidas establecidas en sentencia de separación de fecha 7 de marzo de 2001.Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de costas de este juicio".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de sendos litigantes, y tras el oportuno traslado a cada una de las partes, que presentaron el correspondiente escrito de oposición al recurso de la contraparte, se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones se designó Ponente y se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2002.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIQUE ANGLADA FORS.
Frente a la resolución de instancia que desestima sendas demandas de modificación de medidas de la sentencia de separación, y en concreto las relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas del hijo, se alzan ambas partes litigantes, insistiendo en sus respectivas tesis sostenidas en la primera instancia, así el padre solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo Ildefonso , por entender que es lo más beneficioso para el menor, y la madre postula que, en cumplimiento de lo en su día pactado en el convenio de separación, que fue homologado judicialmente por sentencia, se modifique el régimen de visitas padre-hijo y se establezca uno adecuado a la realidad, por concurrir una situación que comportará un cambio de residencia del menor junto con su madre al país de origen de la misma, Irlanda, en donde se le ha ofrecido un trabajo de coordinadora de enfermería.
Planteada así nuevamente la cuestión litigiosa en esta alzada, será de examinar en primer término, por razones de orden lógico y sistemático, el recurso formulado por el padre del menor, que cuestiona principalmente la atribución de la guarda y custodia del mismo, y que la sentencia impugnada, tras expresar que ambos progenitores son perfectamente capaces de ejercerla, la mantiene en la madre, en función de la prueba practicada -testificales y periciales-, concluyendo que la misma se halla plenamente capacitada para atender adecuadamente las necesidades básicas afectivas, intelectuales y sociales de su hijo. La Sala, en su función revisora del material probatorio obrante en el pleito, llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia, esto es, que se da cabal cumplimiento al principio del "favor fili" -indudablemente el interés del menor es el mas digno de protección-, manteniendo la guarda y custodia del hijo Ildefonso -de 4 años de edad (folio 127)- a la madre, pues, aparte de que así lo pactaron expresamente en el convenio regulador de la separación, aprobado por sentencia de 7 de marzo de 2001 (folios 7 al 12 y 81 al 86), no existe de todo lo actuado en primera instancia, tal como antes se ha apuntado, prueba alguna que acredite que la atribución a su favor pudiera devenir perjudicial para el desarrollo psicológico e integral del mismo, antes al contrario, pues el propio padre del menor -pese a lo indicado ahora en su recurso, variando la tesis de su demanda, y que por tanto carece de virtualidad jurídica a los efectos pretendidos-, en el acto del juicio reconoció que la Sra. Valentina era una buena madre, y ello, sin olvidar además la conveniencia para el menor de mantener la actual situación de custodia, máxime cuando éste siempre y en todo momento ha convivido con su madre; siendo de añadir finalmente y "ex abundantia" que la mayoría de los alegatos revocatorios vertidos por el padre apelante en el escrito motivado de su apelación, han sido aducidos "ex novo" y por primera vez en esta segunda instancia, y al respecto es de constatar que no puede ni debe desconocerse ni obviarse que en la alzada no pueden analizarse ni resolverse cuestiones nuevas no invocadas en la primera instancia, lo contrario implicaría una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, cuales son, fundamentalmente, los de contradicción, de bilateralidad, de defensa, de seguridad jurídica y de preclusión; lo que determina, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la ratificación de la resolución impugnada en el particular relativo al mantenimiento de la guarda del hijo Ildefonso en favor de la madre, con desestimación, a su vez, del recurso formulado en tal concreto particular por el progenitor no custodio.
1. Pasando seguidamente al análisis...
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