SAP Castellón 258/2003, 3 de Octubre de 2003

PonenteADELA BARDON MARTINEZ
ECLIES:APCS:2003:707
Número de Recurso85/2003
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución258/2003
Fecha de Resolución 3 de Octubre de 2003
EmisorAudiencia Provincial - Castellón, Sección 3ª

SENTENCIA NÚM. 258 de 2003

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª VICTORIA PETIT LAVALL

En la Ciudad de Castellón, a tres de octubre de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2002 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 590 de 2001.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Telecable Mediterráneo, S.L. y Exploraciones Radiológicas Especiales, S.A. (ERESA) , representadas por el Procurador Don Juan Borrell Espinosa y defendidas por el Letrado Don Manuel Morales, y como apelado, Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Barrachina Pastor y defendida por el Letrado Don José-Antonio Cainzos Fernández.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador D. Juan Borrell Espinosa, en representación de Exploraciones Radiológicas Especiales, S.A. y de Telecable Mediterráneo, S.L., contra Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A. con imposición a las demandantes de las costas procesales causadas por estejuicio".

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Telecable Mediterráneo, S.L. y Exploraciones Radiológicas Especiales, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación, y se deje sin efecto la resolución recurrida y, con estimación de la demanda, se declare la nulidad de los acuerdos sociales impugnados, revocándolos y dejándolos sin ningún valor o efecto, con todas las consecuencias aducidas a su naturaleza y conforme a la Ley, así como de todos los acuerdos sociales que se hayan adoptado o se adopten con posterioridad por la Sociedad demandada y traigan causa de los que son objeto de impugnación, condenando expresamente a la contraparte a las costas de la instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación y la imposición de las costas de esta alzada a las apelantes. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 20 de marzo de 2003 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, y por Providencia de fecha 31 de julio de 2003 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de septiembre de 2003, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO

Se alza la parte demandante frente a la Sentencia dictada en primera instancia, que desestimó la demanda interpuesta, con imposición de las costas procesales a dicha parte actora.

Alega para ello y como fundamento de su recurso un total de cinco motivos de impugnación de la Sentencia y aclara con carácter previo además de las hechos que considera no controvertidos que no pone en cuestión la legalidad del mecanismo consistente en la simultánea reducción y ampliación de capital de la sociedad, conocido como operación acordeón, destacando por el contrario que la base de impugnación de los acuerdos sociales radica en que la operación acordeón se ha efectuado con abuso de derecho y fraude de ley.

El primer motivo del recurso que denomina la parte, sobre las circunstancias, lo desglosa a su vez en cuatro apartados que define como cronología del acuerdo, el balance utilizado, la diferencia fundamental entre el contenido del balance de 30 de septiembre y el aprobado en la Junta de Junio celebrada tres meses antes y analiza finalmente el informe presentado al Consejo de Administración de 26 de octubre de 2000.

En segundo lugar alega el recurrente, como segundo motivo de apelación, el acuerdo impugnado y características con las que se plantea en el presente caso, señalando que el acuerdo sólo beneficiaria al accionista mayoritario frente al minoritario, que era contrario a los planes de inversión de la compañía, que no contemplaba la entrada de terceros accionistas, que no se adoptó en otras sociedades del grupo, y que se efectúa sin tener en cuenta el valor real de la compañía e incide por último en que la ampliación con prima es más beneficiosa para la sociedad y que en el acuerdo resulta gravemente perjudicial para los minoritarios (la posibilidad de adquisición preferente que se brinda a los accionistas, es un derecho, no una obligación).

El tercer motivo de apelación, lo denomina el recurrente, la finalidad del acuerdo, donde argumenta que la intención de eliminar a los minoristas, no perseguía otro objeto que consumar el apoderamiento por Cableuropa S.A. de los activos de Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A., remitiéndose para ello al contrato de Asistencia Técnica y Gestión suscrito con las compañías operadoras de cable, a la marca ONO, a los derechos de retransmisión de competiciones deportivas, a los contratos de distribución cinematográficos, a los servicios de telefonía fija e internet y a la plantilla .

En cuarto lugar, sitúa el apelante el siguiente motivo del recurso en el daño a los minoritarios, señalando que no fue sino hasta la preparación de la salida a bolsa de Cableuropa, S.A. cuando se percataron de las divergencias existentes entre la información dada a los Consejeros y Accionistas de la verdadera dinámica esquilmatoria puesta en marcha por el accionista mayoritario.Finalmente plantea el recurrente un quinto motivo a modo de resumen de lo antes expuesto.

SEGUNDO

Formulado el recurso de apelación en los términos expuestos lo primero que se destaca con relación al escrito de demanda, es que en esta sede, se ha eliminado por el recurrente la segunda petición que en la fundamentación jurídica de la misma realizaba al afirmar que los acuerdos impugnados son nulos al no haberse sometido a la aprobación de la Junta General el balance que se tomó como base para la adopción de aquellos, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 168-2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que la impugnación que formula el recurrente se basa exclusivamente, en que partiendo de la legalidad del acuerdo de reducción y simultánea ampliación del capital social, considera que el mismo es nulo por haberse efectuado con abuso de derecho y fraude de ley.

Invoca el recurrente que nos encontramos ante el primer supuesto de acuerdos impugnables que contempla el artículo 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando aquellos sean contrarios a la ley, estableciendo el párrafo 2º del referido precepto que serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley.

El artículo 6-4 del Código Civil establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impidieran la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

Por su parte la artículo 7-2 del mismo texto legal establece que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y añade, que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 28-05-02, con cita de las Sentencias de la misma Sala de fecha 30 de mayo y 4 de noviembre de 1994 y de 17 de abril de 1997, establece que los requisitos determinantes del fraude de ley, son el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico y tratar de obtener la tutela de una norma que está dada por un concreto fin, poniendo en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad.

En cuanto al abuso del derecho, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30-5-1998, cuyo argumento es reproducido también por la Sentencia ya citada de la misma Sala de fecha 28-05-02, establece que "el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social", y añade que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) citando al efecto desde la histórica sentencia de 14-2-1944, hasta los más recientes de 20-2-1992, 27-4 y 11-7-1994, 5-3 y 26-1996 y 9-2-1998.

TERCERO

No aprecia la Sala que en el presente supuesto se haya acreditado que el acuerdo impugnado se haya realizado en fraude de ley o con abuso de derecho, supuesto este último que en todo caso daría lugar a la anulación del acuerdo (art. 115-1 de la Ley de Sociedad Anónimas) al tener fundamento tal pretensión en haberse adoptado en beneficio de varios accionistas lesionando los...

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