SAP Barcelona 542/2004, 8 de Octubre de 2004
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2004:11970 |
| Número de Recurso | 201/2004 |
| Número de Resolución | 542/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOSDª. INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHOD. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimosexta
ROLLO Nº 201/2004-B
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 378/2003
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 542
Ilmos. Sres.
D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS
Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil cuatro.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 378/2003 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de Dª. Encarna , contra D. Jose Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DESESTIMANDO la demanda promovida por el Procurador Sr. Gasso Espina en nombre y representación de Dª. Encarna contra D. Jose Enrique , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jose Enrique de los pedimentos contra el mismo formulados, con imposición a la actora de las costas procesales.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2004.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Ante todo se ha de poner de manifiesto que nula eficacia cabe reconocer a las alegaciones que efectúa la actora apelante Dª Encarna en el escrito de interposición del presente recurso en relación al incumplimiento por parte del facultativo demandado D. Jose Enrique del deber de informarle previamente de los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida en fecha 29 de noviembre de 1999, intervención que consistió en una artrodesis cervical con colocación de placa. Porque, aun prescindiendo de otras consideraciones y como de contrario se alega, se trata de una cuestión que no había sido planteada en la demanda, donde la responsabilidad que se exigía al demandado (v. Hechos Tercero y Sexto) se hacía derivar únicamente de la incorrecta colocación de la placa cervical, circunstancia que, según se decía allí, habría propiciado la extrusión parcial de uno de los tornillos y que determinó la necesidad de someterse la Sra. Encarna el siguiente 24 de enero de 2000 a una segunda intervención en la que fue retirado tanto el tornillo como la propia placa. Y sabido es que no pueden plantearse en el recurso de apelación cuestiones nuevas no alegadas en primera instancia (v. art. 456-1 LEC) pues ello supondría una violación del principio de preclusión procesal y provocaría en la parte contraria una verdadera situación de indefensión al no poder desvirtuarlas por medio probatorio alguno (SSTS de 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986, 19 de febrero y 19 de julio de 1989, 3 de marzo y 21 de abril de 1992).
Es a estas alturas del pleito un hecho indiscutido que la placa cervical RM tipus Atlantis (Sofamor-Danek) que implantó el facultativo demandado a la actora en la intervención quirúrgica practicada en la Clínica Sagrada Familia el 29 de noviembre de 1999 con la finalidad de fijar las vértebras C5-C6 de la paciente (que tenía una hernia discal) contaba con un sistema de seguridad mediante el cual quedaban bloqueados los cuatro tornillos de los que disponía a los fines de que no pudieran salir o desenroscarse (v. placa aportada con el escrito de interposición del presente recurso). Aunque nada se decía al respecto en la contestación a la demanda, así lo admitió el propio demandado en el acto del juicio al ser interrogado por la contraparte. Y, puesto que indiscutidamente también uno de los tornillos (el superior izquierdo) salió de la placa comprimiendo el esófago, lo que exigió someter a la paciente a una segunda intervención el 24 de enero de 2000, la cuestión que se discute en primer lugar es si el Dr. Jose Enrique hizo uso o no de dicho sistema de seguridad. Por supuesto el facultativo así lo afirma, afirmación que recogieron acríticamente, dándola por cierta, tanto el perito judicial D. Carlos Francisco en su dictamen (folios 244 a 246, 260 y 261) como la juez a quo en la sentencia apelada. Entendemos sin embargo que de ninguna manera se ha acreditado en el pleito la realidad de aquel hecho.
Es del todo ineficaz la simple e irrazonada conclusión alcanzada por el perito judicial, según la cual la praxis del Dr. Jose Enrique tanto al indicar la intervención (cuestión que no se ha discutido en el proceso) como en el propio procedimiento quirúrgico fue "absolutamente correcta". Y es que, según el Sr. Carlos Francisco , se comprobó la adecuada colocación de la placa mediante el control radiológico que se hizo a la paciente en el curso de la primera intervención. Así lo ha afirmado desde luego el demandado, pero tal extremo en absoluto consta en los...
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