SAP Baleares 79/2009, 10 de Marzo de 2009
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2009:236 |
| Número de Recurso | 466/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 79/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
SENTENCIA: 00079/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª
Rollo nº 466/08
Autos nº 332/07
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 79/09
En Palma de Mallorca, a diez de marzo de dos mil nueve.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandanteapelante Dª Lidia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Luis Sastre Santandreu, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Esperanza Paulino Carcellés, y como parte demandada-apelada Dº Carlos María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Castro Rabadán, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luis Coll Triay, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Lidia , ejercitaba acción contra Dº Carlos María , relativa a modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 6.3.06 en la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, el cual fue tramitado ante el mismo Juzgado de Primera Instancia en los autos de divorcio nº 29/2006 , sosteniendo tal peticiónen la existencia de un pacto verbal asumido por el demandado con carácter paralelo al convenio regulador judicialmente aprobado, por el que se comprometía a abonar 150 € más en mano a la madre en concepto de alimentos para el hijo común, y, asimismo, se comprometió a abonar el pago de los extras de las facturas que se le fueran entregando; nada de lo cual se ha cumplido. Y, por otro lado, sostuvo la apelante que la edad del hijo común, 8 años al interponerse la demanda, significaba a todas luces que los 150 € dados en el convenio regulador eran insuficientes. Por todo ello, solicitó la modificación de lo acordado en la sentencia de divorcio, en los términos expuestos en el suplico de su escrito, en que se pedía el establecimiento de una pensión de alimentos de 400 € a favor del hijo común, Joaquín, y la mitad de los gastos extraordinarios que genere el mismo, así como la imposición al padre de la obligación de proveerse de un conjunto de prendas de vestir permanentemente en su casa para el menor, dadas la continuas pérdidas de la ropa durante el traslado del niño los fines de semana.
Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la demandada quien presentó escrito de contestación solicitando la desestimación de la demanda y, asimismo, reconvino instando un cambio del régimen de visitas para acomodarlo mejor a su situación laboral. Una vez contestada la reconvención, se procedió a citar a todas las partes para la celebración de la vista correspondiente, en la que se practicó la prueba propuesta por ambas partes, consistente básicamente en interrogatorio de las partes, testifical y documental, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 19 de junio de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 332/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:
PRIMERO.- Establece el artículo 775 de la LEC que los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobadas o acordadas.
Se trata de modificar las medidas ya adoptadas por un sobrevenido cambio de circunstancias, es por ello que para poder modificarlas ha de resultar debidamente acreditado un cambio de circunstancias tal que justifique la adopción de las nuevas. Dicha modificación procederá cuando las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas vigentes hayan cambiado sustancialmente, y siempre que dicho cambio no se pudiera prever en el momento en que fueron adoptadas, tal y como viene exigiendo la Audiencia Provincial de Baleares (AP 09-05-02 ).
Pues bien, en este caso no se ha acreditado tal cambio de circunstancias. Realmente se ha planteado una especie de nulidad por vicio del consentimiento del convenio adoptado, que desde luego no puede ser objeto del presente procedimiento especial de familia. El hecho de que se pactase una pensión de alimentos teniendo en cuenta la promesa no cumplida del padre de abonar una cantidad extra no puede ser objeto del presente procedimiento en el que, como se ha señalado, únicamente se debe atender a un cambio esencial de las circunstancias tenidas o que se pudieron tener en cuenta en el momento de la adopción de las medidas definitivas.
En este caso no sólo se ha aportado una escritura pública notarial firmada por ambos progenitores, sino que se aprobó un convenio en el cual se ratificaron judicialmente y por separado ambos cónyuges, por lo que pretender error o vicios del consentimiento resulta cuando menos de difícil comprensión.
Es cierto que la pensión de alimentos resulta escasa atendidos los criterios que vienen estableciendo en materia de familia, pero se desconoce los motivos por los que la madre pactó dicha pensión, si la consideró suficiente atendidos sus ingresos o los de su marido. Lo cierto es que no se ha acreditado una variación de las circunstancias tal que acredite la modificación de la pensión de alimentos, no se ha probado que el padre tenga mayores ingresos, que la madre haya venido a peor fortuna, sino más bien todo lo contrario el padre tiene mayores cargas familiares, lo que sin duda merma su capacidad con respecto a la situación anterior.
En definitiva, no ha quedado debidamente acreditado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC la concurrencia de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas acordadas en fecha tan reciente como la que se pretende modificar, máxime teniendo en cuenta que fueron adoptadas en procedimiento de mutuo acuerdo.
SEGUNDO.- Si se ha acreditado, en cambio, las dificultades del padre para ejercer su derecho de visitas respecto del menor, dificultades que han derivado en constantes problemas y disputas, llegando incluso a denuncias penales. Ante tal realidad, y atendido el superior interés del menor, se hace necesariovariar el horario del régimen de visitas y acomodarlo al laboral del padre, dadas las circunstancias concurrentes y que han resultado probadas, en especial el horario laboral del Sr. Carlos María que se deduce de la documental aportada y la distancia geográfica de su puesto de trabajo en es Mercadal y el lugar donde reside el menor en es Castell.
Así las cosas, el régimen de visitas se modifica en el sentido de restringido entre semana a los jueves desde la salida del colegio a las 20.30 horas y ampliarlo los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.
TERCERO.- Teniendo en cuenta la clase de procedimiento de que se trata, no se aprecian razones bastantes para hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de la demanda.
En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto de presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:
Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Ricardo Squella en nombre y representación de D. Carlos María contra Dña. Lidia , representada por la Procuradora Sra. Miró, debo DECLARAR y DECLARO haber lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado el día 6-03-06 en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 29/2006, y, de manera que:
Se mantiene el régimen de visitas recogido en el pacto sexto del convenio con la siguiente modificación:
- El esposo y padre podrá comunicar con su hijo la tarde del jueves desde la salida del colegio, de donde lo recogerá, hasta las 20.30 horas en que lo reintegrará al domicilio materno, y disfrutará igualmente de su compañía los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.30 horas del domingo.
En lo demás seguirá vigente el régimen establecido en la sentencia de divorcio.
No se hace expresa imposición de las costas causadas.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta sentencia como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada. Obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.
En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.
Frente...
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SAP Baleares 455/2010, 14 de Diciembre de 2010
...suponen un cambio sustancial de la situación en el sentido del artículo 91 del Código civil . Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de marzo de 2009 para modificar las medidas ya adoptadas es necesario un cambio sobrevenido de las circunstancias y dicha modif......