SAP Toledo 187/2006, 6 de Junio de 2006
| Ponente | JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA |
| ECLI | ES:APTO:2006:486 |
| Número de Recurso | 11/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 187/2006 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORARAFAEL CANCER LOMAALFONSO CARRION MATAMOROS
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00187/2006
Rollo Núm. ............. 11/06.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Illescas.-
J. Modif. Medidas Núm. 178/05.-
SENTENCIA NÚM. 187
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a seis de junio de dos mil seis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 11 de 2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio de Modificación de Medidas núm. 178/05 , en el que han actuado, como apelante Julieta, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Santana; y como apelado Lucio, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. López Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 13 de octubre de 2005, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Se estima la demanda interpuesta por Lucio contra Julieta y declaro la extinción del derecho al uso de la vivienda sita en la CALLE000NUM000 de Cedillo del Condado (Toledo) concedido a favor de la demandada. Ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de costas.
Contra la anterior resolución y por Julieta, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-
SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
-
CONSIDERANDO: Que se recurre por la ex esposa demandada la sentencia que, estimando la demanda de modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio, deja sin efecto la relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, otorgada a la esposa e hijos que con ella convivían en atención a la minoridad de uno de estos, decretándose la extinción de dicha medida al haberse alterado substancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó, y, en esencia, que los dos hijos son mayores de edad y trabajan por cuenta ajena.
Alega la recurrente, en primer término, falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado juntamente con ella, a los hijos, hoy mayores de edad, en cuanto ellos conviven en el domicilio familiar con la madre. La excepción, propuesta y desestimada en el momento del juicio, se reproduce como motivo de apelación por violación de los derechos de audiencia y defensa del art. 24 de la C.E .
La S.A.P. Toledo de 10 de enero de 2000 ya trataba este tema estableciendo que:
La excepción ahora examinada, ha venido dando lugar, en los Tribunales, a resoluciones contrapuestas, o criterios, entre si discordantes, en los supuestos referidos a situaciones similares a la que es propia de la actual contención. Pero considera la Sala que no es imprescindible demandar a los hijos mayores comunes en los pleitos sobre modificación de medidas, regidos, tales litigios, por los mismos trámites y principios que el pleito en que se adoptaron aquéllas ( Disp. Ad. 6.ª 8,de la Ley 30/81, de 7 de julio ). Por lo que si en el pleito matrimonial no es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se soliciten alimentos para ellos, tampoco es preciso que en una cuestión incidental, derivada de ese pleito, y regida por los mismos principios, sean demandados tales hijos mayores, que no fueron parte, ni debieron serlo, en la contienda judicial básica y antecedente; puesto que ninguna norma permite alterar los términos del debate, que, en su día, fue correctamente entablado. Es cierto que la situación de los hijos mayores puede verse alterada por la resolución que se dicte en el proceso sobre modificación de medidas; pero ello, aunque pueda ser imputable a la deficiente técnica legislativa con que fue redactada la Ley 11/90, de 15 de octubre, que, mediante su art. 3.º , añadió un párrafo segundo al art. 93 del C. Civil , no sitúa necesariamente en una situación de indefensión material a los referidos hijos. Porque, de un lado, los intereses de estos últimos se encuentran defendidos por la actuación del progenitor con el que conviven, quien si puede, en virtud de la habilitación que la Ley le otorga, interesar la adopción de las medidas ( lo más, o principal, en sentido dialéctico) también debe contar con esa habilitación cuando se trata de mantener las propias medidas. Y de otro lado, la propia naturaleza de las medidas que se pueden adoptar, que no producen efectos de cosa juzgada en sentido material, y que pueden alterarse cuando exista causa idónea para la variación de ellas, de acuerdo con los arts. 90, 97, 100, 146 y 147, del C. Civil , o bien con el art. 1617 de la L.E.C . De tal manera, se excusa la necesidad de que sean parte en el juicio los hijos mayores, que siempre podrán acudir a una vía procesal autónoma en defensa de sus derechos alimentarios; y, así, queda satisfecha la exigencia constitucional de no causar indefensión (Cfr. S.S.T.C. de 6.7.83, 26.11.90,30.6.93 y 2.10.97 ).
En idéntico sentido, la jurisprudencia menor mayoritaria viene señalando que
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