SAP Pontevedra 167/2007, 9 de Marzo de 2007
Ponente | JAIME CARRERA IBARZABAL |
ECLI | ES:APPO:2007:530 |
Número de Recurso | 3104/2006 |
Procedimiento | CIVIL |
Número de Resolución | 167/2007 |
Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2007 |
Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA sede Vigo
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
SENTENCIA: 00167/2007
ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003104 /2006
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2002
APELANTE: Sara, Ildefonso
Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS,
Letrado/a: VICENTE VISO VEGA,
APELADO/A: Encarna, Federico
Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, JOSE MARQUINA VAZQUEZ
Letrado/a: MARIA MERCEDES GOMEZ ALVAREZ, PAULA CALVO RODRIGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NÚM. 167
En Vigo (Pontevedra), a nueve de marzo de dos mil siete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 147/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3104/2006, es parte apelante: la demandada Dª Sara, representada por el procurador Dª Fátima Portabales Barros y asistida del Letrado D. Vicente Viso Vega y demandado- reconviniente D. Ildefonso (no personado en esta instancia); y, parte apelada: la demandante-reconvenida Dª Encarna representada por el procurador D. José Francisco Vaquero Alonso y asistida del Letrado Dª Maria Mercedes Gómez Álvarez; y, demandado-reconvenido D. Federico, representado por el Procurador D. José Marquina Vázquez y asistido del Letrado Dª Paula Calvo Rodríguez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha once de noviembre de dos mil cinco, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Vaquero Alonso en representación de Doña Encarna debo condenar y condeno a D. Federico representado por el procurador Sr. Marquina, DOÑA Sara y D. Ildefonso, representados por la procuradora Sra. Portabales Barros, a estar y a pasar por la declaración de que la cláusula tercera del testamento otorgado por D. Mariano ante el Notario de Vigo, D. Cesáreo Vázquez Ulloa en fecha 27-08-75, con el número 4793 de su protocolo y la cláusula tercera del testamento otorgado en igual fecha y ante el mismo Notario, por Doña Celestina contienen un reconocimiento de deuda en favor de Doña Susana.
Y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a realizar los actos necesarios para poner la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 NUM002, (actualmente NUM003 ) a nombre de la actora, otorgando la correspondiente escritura pública.
Las costas se imponen a Doña Sara y D. Ildefonso."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sra. Portabales Barros, en nombre y representación de Sara y Ildefonso, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria. Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día ocho de los corrientes.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La anterior sentencia dictada en el procedimiento (2 de febrero de 2004 ) aparecía formalmente redactada y firmada por una Magistrado distinta de aquella que había asistido y presidido el acto del juicio. Y, aunque por la Secretario del órgano judicial se certificó que aquella resolución había sido redactada y dictada por la Magistrado Dª Mercedes Cosmen del Riego, de modo que la consignación en el encabezamiento de una persona distinta era un simple error mecanográfico, esta Sala, atenta a que tal defecto debía subsanarse por el propio órgano jurisdiccional, declaró la nulidad de la sentencia y devolvió los autos al Juzgado de Primera Instancia remitente al objeto de que se subsanare el defecto (dictándose la misma por el Magistrado que asistió al juicio). De modo que, salvado en el encabezamiento el error de designación del Magistrado que la dictaba, quedaba cumplido lo ordenado en la sentencia anulatoria, en la medida en que la anterior resolución había sido ya dictada y redactada por quien ahora figura en el encabezamiento de la que la sustituye. Por ello, de ningún modo vulnera esta nueva resolución (aunque sea una trascripción literal de la anterior, salvando el nombre del Magistrado que la dicta) el art. 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo decaer la denuncia de vulneración de derechos fundamentales y la pretensión de nulidad de actuaciones, que se erige en el primero de los pedimentos del escrito de formalización de la apelación.
Metodológicamente debe principiarse por el examen de la pretensión reconvencional (nulidad de la cláusula tercera de las disposiciones testamentarias de 27 de agosto de 1975 ), en la medida en que su estimación vendría a significar, irremediablemente, la improsperabilidad de las pretensiones de la demanda principal.
La cláusula tercera de los testamentos de fecha 27 de agosto de 1975, otorgados por D. Mariano y su esposa Dª Celestina, expresaba: "Hace constar el testador que el piso en que habita es de la propiedad exclusiva de de su hija Susana, por cuanto fue ella la que aportó el importe de adquisición del mismo, así como los muebles y enseres allí existentes".
Y la declaración de nulidad de la misma se insta por el reconviniente, al entender que se ha redactado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil), en la medida en que oculta la intención de burlar una norma imperativa, como es la prohibición de desheredar o preterir a un heredero forzoso sin justa causa y la intangibilidad de la legítima (arts. 806, 807, 808, 813, 817, 848 a 853 y 857 del Código Civil ).
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Debe desestimarse tal pretensión reconvencional al amparo, en primer término, de los arts. 7 del Código Civil y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, la sentencia de 20 octubre 2005, señala que "Es doctrina constante y consolidada, derivada de la jurisprudencia de esta Sala, cuyas sentencias de 15 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1981, 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984, se pueden estimar esenciales en el tema, la que define los actos propios como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros (sentencia del Tribunal Supremo...
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