SAP Pontevedra 434/2007, 19 de Julio de 2007

PonenteJAIME CARRERA IBARZABAL
ECLIES:APPO:2007:1837
Número de Recurso3264/2006
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución434/2007
Fecha de Resolución19 de Julio de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

SENTENCIA: 00434/2007

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600722

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003264 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001139 /2004

APELANTE: Maite

Procurador/a: VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Letrado/a: ENMA MARIA GARRIDO CIMADEVILA

APELADO/A: Jesús

Procurador/a: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado/a: ENRIQUE FONTEBOA VILA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D.

JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 434

En Vigo (Pontevedra), a diecinueve de julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001139 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003264 /2006, es parte apelante-demandada: Dª Maite, representada por el procurador Dª Victoria Sóñora Álvarez y asistida del Letrado Dª Emma Maria Garrido Cimadevila; y, apelado-demandante: D. Jesús representado por el procurador Dª Maria Jesús Nogueira Fos y asistido del Letrado D. Enrique Fonteboa Vila, sobre resolución contrato vitalicio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha ocho de noviembre de dos mil cinco, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las pretensiones de la parte actora debo declarar y declaro la nulidad radical del contrato de vitalicio de fecha 19/03/2001 por ausencia de consentimiento, y en consecuencia, la validez del testamento de fecha 19/12/97; sin expresa condena en costas"

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sra. Sóñora Álvarez, en nombre y representación de Dª Maite, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, interesándose por ambas partes en sus respectivos escritos la admisión de prueba en esta segunda instancia.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, resolviéndose por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, por auto de fecha 21.05.07 lo procedente sobre la prueba interesada por las partes y señalándose para la deliberación del presente recurso el día diecinueve de los corrientes.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Sobre la denuncia de infracción de normas o garantías procesales.

Comienza la parte recurrente por denunciar infracción de los arts. 152, 155.4, 156. 3, 158, 161.1.3º y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien no incluye petición alguna sobre las consecuencias procesales de tal sedicente infracción normativa.

El art. 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su párrafo segundo, dispone que, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que se apreciare falta de jurisdicción o de competencia funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Consiguientemente y ante la ausencia de postulación en tal sentido, habría de descartarse la posibilidad de declarar una posible nulidad de actuaciones con la retroacción de las mismas al momento procesal correspondiente.

Pero, aún orillando tal defecto formal, la denuncia deviene improsperable, habida cuenta de que no concurren los presupuestos que sustentan la declaración de nulidad a que alude el art. 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a la nulidad de los actos procesales cuando prescindan de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

  1. Respecto de la concreta cuestión de que se trata, el art. 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes y que, a tal efecto, el demandante designará uno o varios lugares (el que aparezca en el patrón municipal o conste oficialmente a otros efectos y el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional), aunque, no obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el art. 158.

    El art. 158 indica que cuando no pudiere acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio, se procederá a su entrega en la forma establecida en el art. 161.

    El art. 161 previene que la entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula, se efectuará en el domicilio de la persona que deba ser emplazada y si no se encontrare en él el destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años que se encuentre en ese lugar. Si no se hallare a nadie en el domicilio a que se acuda para la práctica de un acto de comunicación y ya no residiese o trabajase en el domicilio a que se acude y no pudiese conocerse por otro medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiere designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el art. 156.

    Finalmente, el art. 156 establece que en los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de personación, se utilizarán los medios oportunos para averiguar esas circunstancias y si de tales averiguaciones resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la notificación en la segunda forma establecida en el apartado 1 del art. 152. Si las averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación llevará a cabo mediante edictos.

    Pues bien, en el presente caso, el demandante, ofreció en su demanda un domicilio de la demandada (Subida al Monte Alba, Carretera del Campo de Fútbol, núm. 99 de Vigo), domicilio que efectivamente había sido el de la demandada Dª Maite, tanto por constituir el lugar de su vivienda habitual, cual se hace constar en el contrato de vitalicio de fecha 19 de marzo de 2001 que ella otorga junto a su madre Dª Daniela, como el domicilio social de la empresa "Indemader S. L.", para la que aquella trabajaba, cual se deduce del procedimiento de Diligencias Preliminares 489/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo.

    No siendo posible efectuar la notificación en dicho domicilio, al manifestarse que la demandada ya no trabajaba en dicha empresa, se requirió al actor a fin de que facilitare nuevo domicilio, previniéndole que, de no hacerlo, se aplicaría el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De modo que afirmando el actor desconocer otra residencia (en manera alguna se ha acreditado que no fuere así) y dirigidos los oportunos oficios, la Tesorería General de la Seguridad Social, facilitó el domicilio de la AVENIDA000 núm. NUM000. NUM001 de Vigo. Y resultando negativa la diligencia en dicho domicilio, al manifestar los vecinos que la demandada lo había abandonado sin...

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