SAP Zamora 328/2000, 6 de Septiembre de 2000
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2000:523 |
| Número de Recurso | 275/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 328/2000 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
sentencia nº.328
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 1999, en los autos del procedimiento civil, menor cuantía , numero 200/98, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Zamora nº 5, y promovido entre las partes, de una como Apelante D. F.P. de Asociaciones Vecinos de Zamora (A.A.V.V. ZAMORA), demandante, representado en esta Instancia por el Procurador de losTribunales D. Miguel-Angel Lozano de Lera, y bajo la dirección del Letrado D. Eduardo Payno y Díaz de la Espina, y de la otra, como Apelado D. Gas Natural Castilla y León S.A., demandado, cuya representación ostenta el Procurador D. Elisa Arias Rodríguez, y bajo la dirección del Letrado D. Javier Lozano Carbayo, sobre nulidad de condiciones generales.
antecedentes de hecho
Se aceptan los de la sentencia de primera instancia
En los autos de los que este Rollo trae razón, por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora nº 5, en fecha 7 de mayo de 1999, se dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESISTIMO LA DEMANDA formulada por el procurador Sr. Lozano de Lera en nombre y representación de Federación Provincial de Asociaciones de Vecinos de Zamora absolviendo al demandado Cía Mercantil GAS NATURAL C-L S.A. de sus pretensiones, con expresa imposición de costas al actor."
Contra dicha sentencia, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y como estas se personaron ante ello en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquellas para instrucción, por término de seis días a cada una , y una vez evacuaron dicho trámite, se pasaron por igual término, y con la misma finalidad, al Magistrado Ponente, una vez cumplido dicho trámite se señaló día para la vista del recurso, que tuvo lugar en el día 24 de mayo de los corrientes, con la asistencia de los letrados de las partes.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo ponente el Ilmo.Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
fundamentos JURÍDICOS
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no se modifiquen por los de esta sentencia.
Interpone recurso de apelación la representación de la parte actora con fundamento en los siguientes motivos: Incongruencia por defecto de la sentencia de instancia, pues desestima la pretensión de la parte actora aludiendo a que la parte actora reclama el importe de determinadas cantidades pagadas por los usuarios a al empresa suministradora de gas natural sin aludir previamente a las acciones colectivas de cesación y retractación y declarativa reguladas en la Ley 7/1.998, que están destinadas a evitar litigios futuros, cuando la acción ejercitada por la actora en interés de sus asociados es simplemente la de nulidad de la condición general de la contratación con devolución de las cantidades entregadas sin hacer ninguna mención a las acciones colectivas previstas en los artículos 12 y siguientes de la Ley 771.998, cuya norma ni siquiera es citada por la actora en su escrito de demanda. Consiguientemente, ha de entrarse a resolver el fondo del litigio, es decir, la acción de nulidad y de condena a devolver las cantidades pagadas a la empresa concesionaria del suministro de gas natural.
La Federación Provincial de Asociaciones de Vecinos de Zamora ejercita en nombre e interés de sus asociados -concretamente 109-, frente a la sociedad Gas Natural Castilla y León, S. A., empresa concesionaria del suministro de gas natural en la ciudad de Zamora la acción de reclamación de determinadas cantidades - 13.804 en unos casos y 14.848 pesetas, en otros- que ha cobrado a los usuarios en virtud de una cláusula que dice textualmente en varios contratos: "Derechos de Alta e Inspección previa a la puesta en Gas, 11.900 pesetas". Fianza de suministro: 1.500. Debajo: "Base imponible: 11.900; Cuota I.
V. A con un tipo del 16 %: 1.904. Debajo "Total: 15.304 pesetas"; mientras que en otros, la mayoría, dice textualmente: " DERECHOS DE ALTA 12.800; FIANZA. 1.000", Debajo, "Base Imponible: 12.800.Debajo, "Cuota de I. V. A. 16, 2046". Debajo, " Total 15.848". Debajo de todo lo anterior, precedido por un asterisco, que también precede a la frase "DERECHOS DE ALTA", contiene el siguiente párrafo: " DERECHOS DE ALTA QUE CORRESPONDEN A LOS COSTES GENERADOS POR GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN Y A LOS DE REVISIÓN DE LAS INSTALACIONES INTERIORES PREVIA A LA CONEXIÓN DEL SERVICIO" y cuya cláusula considera la parte actora nula de pleno derecho por ser contraria al contenido de la normativa establecida en el Decreto de 26 de octubre de 1.973, artículo 75 e infracción del contenido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores.
Pese a que el contenido de la cláusula contiene un doble concepto: Derechos de alta y Fianza, dado el suplico de la demanda, la reclamación se limita al importe cobrado por los derechos de alta y más el I. V.A.
Recae sentencia definitiva que, desestimando las excepciones dilatorias planteadas por la demanda, y aplicando el contenido de la Ley 71.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, desestima la demanda, considera que no procede estimar la reclamación de las cantidades al no pedir previamente a nulidad de la cláusula y, por otro lado, vincula la pretensión del actor con el contenido de los artículos 12 y siguientes de la citada norma legal, afirmando que dicha pretensión debería haberse ejercitado conforme a dichos preceptos.
El primero de los motivos del recurso debe prosperar.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1.998 regula dos tipos de ineficacia de las condiciones generales: por un lado, la ineficacia por no incorporación de aquellas que no reúnan los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 para que puedan entenderse incorporadas al contrato; y por otro, la nulidad de pleno Derecho, que se prevé como sanción parta las cláusulas no ajustadas a la Ley o cualquier norma imperativa o prohibitiva (art. 8.1) y, en cualquier caso, para las cláusulas que se reputan abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor o, según un sector doctrinal entre profesionales.
Ambos tipos de ineficacia están diferenciadas en la ley, mientras que la primera fundamenta exclusivamente la acción individual de no incorporación, la violación de la ley por parte de las condiciones generales sirve de fundamento a dos grupos de acciones: la acción individual de nulidad y las llamadas acciones colectivas de cesación y retractación. Además regula la Ley la acción declarativa dirigida a obtener el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación e instar su inscripción en el registro general que prevé la ley cuando ésta sea obligatoria.
Las acciones individuales de no incorporación y de nulidad, que pueden ejercitarse por vía de acción o de excepción, cuando se refieren a un elemento esencial del contrato implica la nulidad total del contrato, aunque con eficacia sólo frente al adherente, mientras que cuando la cláusula afecte a un elemento no esencial del contrato, la declaración de nulidad será parcial, aunque el Juez debe decidir si el contrato puede subsistir sin la cláusula, por lo que si la decisión es negativa declarará la nulidad total y, si es positiva, deberá integrar el contrato en los términos previstos en el artículo 10.2. El simple ejercicio de una acción individual de no incorporación o nulidad conllevará como efecto inherente a la sentencia, la obligación de devolver lo que ha sido objeto del contrato sin necesidad de petición expresa sin que ello implique la infracción del principio de incongruencia por exceso, según S. T. S. de 24 de febrero de 1.992. La consecuencia de lo dicho es que los terceros perjudicados ajenos al contrato no pueden ejercitar la acción de nulidad y, además, cada adherente perjudicado deberá ejercitar a correspondiente acción, en procesos independientes o en uno solo en que las mismas se acumulen.
Por el contrario, la acción colectiva de cesación y retractación deben ejercitarse contra la utilización o la recomendación de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas. Se diferencia de la acción individual en la legitimación, plazo de prescripción y contenido de la sentencia según previenen los artículos 16, 18, 19 y 20 de la norma legal.
Dicho todo lo cual, es evidente, una vez...
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