SAP Jaén 10/2007, 18 de Enero de 2007

PonenteRAFAEL MORALES ORTEGA
ECLIES:APJ:2007:1
Número de Recurso127/2006
Número de Resolución10/2007
Fecha de Resolución18 de Enero de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAÉN

PA. NÚMERO 178/2006

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚMERO 127/2006

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en

Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 10

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

Magistrados:

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, dieciocho de enero de dos mil siete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado n° 178/2006, por el delito de contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Jaén, siendo acusados Adolfo y Serafin cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador Sra. Casado Cabezas y Sr. Jaraba García y defendidos por los Letrados Sr. Arias Serrano y Sra. Pastor López, respectivamente, siendo apelantes los acusados, parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado n° 178/2006 se dictó, en fecha 06/07/2006 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Son hechos probados y así se declaran expresamente que en el mes de enero del año dos mil cuatro, por el Excmo. Ayuntamiento de Jaén se detectó que Adolfo había procedido a edificar, sin Proyecto técnico y sin Licencia de Obras, una vivienda unifamiliar aislada de dos plantas, con una superficie aproximada de más de doscientos metros cuadrados y una piscina, en el paraje conocido por "fuente Almodóvar" o "La Mella", perteneciente al término municipal de judicial de Jaén, zona que conforme al Plan General de Ordenación urbana de Jaén está clasificado como "suelo no urbanizable protegido como área forestal de interés recreativo", y no siendo la construcción realizada susceptible de ser legalizada con la legislación urbanística vigente.

Jon es un asalariado de la empresa Ibanca propiedad de Serafin."

SEGUNDO

Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Adolfo y Serafin, como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la ordenación del territorio, tipificado y penado en el art. 319,1 del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno, de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota día de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor para el primer condenado, y para la de constructor para el segundo condenado, durante un periodo de diez meses, y al pago de un tercio, cada uno, de las costas procesales de esta instancia.

Se acuerda la demolición, a costa de los condenados de la edificación realizada.

Y debo absolver y absuelvo a Jon del delito contra la ordenación del territorio que le imputaba el Ministerio fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

La pena pecuniaria será cumplida en tres plazos mensuales y consecutivos a contar desde la firmeza de esta sentencia, sin necesidad de previo requerimiento".

TERCERO

Contra la misma Sentencia por Adolfo y Serafin se formalizó en tiempo y forma el recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

CUARTO

Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO

Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida, a excepción de los hechos probados, que se aceptan a excepción de la última frase del primer párrafo "y no siendo la construcción realizada susceptible de ser legalizada con la legislación urbanística vigente" que se suprime, debiendo constar en su lugar "y sin que haya quedado acreditado que la construcción realizada no sea legalizable conforme a la legislación Urbanística en vigor.

SEXTO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Condena la sentencia de instancia a los acusados Adolfo y Serafin, como autores en su calidad de promotor y representante legal de la constructora Ibanca respectivamente, de un delito contra la Ordenación del Territorio en su modalidad agravada del n° 1 del art. 319 CP., ordenando la demolición de la vivienda construida a costa de dichos condenados en aras a la facultad que le confiere al Juzgador el n° 3 de dicho precepto, absolviendo al coacusado Jon por ser este mero trabajador asalariado de la citada constructora.

Frente a dicho pronunciamiento condenatorio, se alzan los acusados con sendos escritos impúgnatenos perfectamente diferenciados, esgrimiendo por un lado, la representación del Sr. Serafin, como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, pues de la declaración de los otros dos coacusados lejos de inferirse la afirmación de que fue IBANCA, la constructora que había ejecutado la casa, lo que se deriva es precisamente lo contrario, esto es, que dicha empresa no tuvo participación alguna, limitándose su representante legal a recomendar al Sr. Adolfo por solicitud del mismo, un arquitecto que le realizara el proyecto, un alicatados el coacusado Sr. Jon, para alicatar la cocina y baño, que realizó el trabajo de forma independiente en su tiempo libre cobrando directamente del Sr. Adolfo, y un yesista autónomo que solía trabajar para la empresa,

Por su parte la representación del señor Adolfo, articula su discurso impugnatorio a través de tres motivos, que podrían perfectamente quedar englobados en dos;

a)Uno de carácter principal, en el que esgrimiendo el haber incurrido el Juzgador a quo en error en la valoración de la prueba, mantiene la vulneración del principio procesal "in dubio pro reo" y la infracción por aplicación indebida del art. 319.1° en tanto de la practicada no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento objetivo del tipo, toda vez que la vivienda construida es legalizable o autorizable conforme a las normas del Plan General de Ordenación Urbana de Jaén, al tratarse de una vivienda unifamiliar aislada y ligada a la explotación de recursos agrarios o al servicio de la explotación forestal y otros usos compatibles, ni en consecuencia existe prueba en todo caso, de la concurrencia del elemento subjetivo, de la voluntad dolosa del acusado de quebrantar la normativa urbanística, porque no es cierto que fuese el autor de las obras de explanación y canalización de la instalación eléctrica que se le atribuyen, ni existió orden de paralización de las obras, que realizó en el convencimiento o error de que la misma era legalizable, ante la falta de advertencia alguna y por la existencia de más edificaciones en la zona.

  1. El segundo motivo, que se articula de manera subsidiaria, alude igualmente a la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción por indebida aplicación del art. 319.3 CP, pues, por un lado la restauración de la legalidad urbanística se puede obtener con el correspondiente expediente de legalización, en base a lo antes expuesto, y por otro, los hechos base en tos que funda la misma, suponen una clara vulneración del principio acusatorio que rige el proceso penal, toda vez que se apoya de forma sorpresiva e improcedente en la denuncia del Grupo ecologista Enebro-Ecologistas en Acción remitida al SEPRONA -f 44- y en el informe del Sr. Simón, Jefe del Departamento de Flora y Fauna de la Junta de Andalucía -fs. 86 a 92-, relativos a la presencia de dos águilas perdiceras en la zona, especie protegida en declive y de escasa tolerancia a la presencia humana; y es así, que tales hechos, ni se hicieron constar en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, ni se hizo mención a ellos en el desarrollo del plenario, ni fueron ratificados en el mismo por sus autores, razón por la que no se propuso prueba alguna en su descargo para contradecirlos y, al incluirlos pese a ello la sentencia, se le ha causado una evidente indefensión.

SEGUNDO

Centrado así el objeto del debate en esta alzada, procede en primer lugar el análisis del recurso interpuesto por la representación del Sr. Adolfo, y más concretamente el motivo principal por el que se impugna la sentencia de instancia, pues referido el mismo a la existencia en sí del delito por el que se condena a ambos acusados, a la falta de concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo, la solución que se de a dicha impugnación viene a condicionar la autoría que niega el coacusado Sr. Serafin.

Para responder a esos interrogantes se hace necesario resaltar que el bien jurídico protegido en el denominado delito...

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