SAP Pontevedra 439/2002, 26 de Noviembre de 2002
| Ponente | JULIO C. PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2002:3894 |
| Número de Recurso | 88/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 439/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
D. MANUEL ALMENAR BELENGUERD. JULIO PICATOSTE BOBILLODª. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00439/2002
Rollo: RECURSO DE APELACION 88 /2002
Asunto: MENOR CUANTÍA 356/00
Jdo procedencia: PRIMERA INSTANCIA E INSTR. NÚM. 2 DE VILAGARCÍA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados: D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NUM. 439
En PONTEVEDRA, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MENOR CUANTIA 356/2000, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo 88/2002, en los que aparece como parte apelante-demandado, D. Juana y como apelado-demandante, D. María Antonieta , y siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía, con fecha dieciocho de febrero de dos mil dos, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: "Que, con estimación total de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Nartallo Méndez en representación de María Antonieta , declarar y declaro que las operaciones particionales protocolizadas en Acta notarial de 29 de enero de 1997 y efectuadas por D. Hermógenes Pereira Lourairo respecto de los bienes de la herencia de Aurelio Y Luisa son nulas, debiendo practicarse en trámite de ejecución de sentencia nueva partición, previa liquidación de la sociedad de gananciales aún existente entre ambos cónyuges, ya fallecidos, y en la que deberá efectuarse un avalúo completo y adecuado de todos y cada uno de los bienes que componen el caudal de la herencia, con su tasación, de acuerdo con su valor al momento de la partición, e incluyendo dentro de los mismos el inmueble destinado a bodaga sito en la finca Fabeira, hórreo de piedra, panteón familiar y dinero en depósitos bancarios, cuya titularidad por parte de alguno de los causantes fuese acreditada, declaraciones todas ellas por las que debe estar y pasar la demandada Juana , a la que se condena al pago de las costas del procedimiento.".
Contra dicha sentencia, por Dª Juana , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitres de los corrientes para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia incurre en contradicciones internas, pues estima la demanda en cuanto a su pedimento principal sobre nulidad de la partición y, al mismo tiempo, estima la pretensión formulada en forma subsidiaria de rescisión por lesión, lo que es improcedente tanto por razones conceptuales si hay nulidad no cabe hablar de rescisión como por razones procesales estimada la acción principal, huelga pronunciamiento alguno sobre la eventual o subsidiaria. Pero entendemos que también el modo de pedir de la demandante no es coherente, pues el apartado segundo del suplico se pide sin indicación alguno de subsidiareidad, y parece razonable que estimada la petición primera y principal- del suplico, que solicita la nulidad de la partición, su estimación provoca unas consecuencias radicales, esto es, que conducen la situación al momento inicial, es decir a la raíz misma o punto de partida de todo acto liquidatorio y particional, huelga hablar de una partición adicional donde se incluyan bienes que se dicen no tenidos en cuenta y excluidos en la conformación del haz hereditario. Por ello, si se acoge la pretensión de nulidad, como así sucede por lo que luego diremos, no tiene razón de ser ni oportunidad referirse a la realización de una partición adicional, que como su misma expresión indica, es accesoria o complementara de otra previa y subsistente, lo que no sucede si se declara la nulidad de la partición. En consecuencia, también, lo que late en el fondo de tal petición, a saber, la...
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