SAP Córdoba 284/2003, 28 de Noviembre de 2003
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2003:1618 |
| Número de Recurso | 273/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 284/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 284/03
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE
D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO
MAGISTRADOS
D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO
APELACIÓN CIVIL
ROLLO 273/03
AUTOS 31/2003
JUICIO VERBAL
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº1 DE POZOBLANCO
En Córdoba a veintiocho de noviembre de dos mil tres
Vistos por esta Sala los autos de juicio verbal nº 31/03 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozoblanco, entre Don Carlos Antonio y Doña Amelia , representado por el procurador Sr./a. Ana Sánchez Cabrera , y asistido del letrado Sr./a Salado Cabrera, contra D. Aurelio , representado por el Procurador/a Sr./a. Jurado Guadix y asistido del letrado Sr./a.Molera Rodriguez pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE , quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Cabrera en nombre y representación de Don Carlos Antonio y Dª Amelia contra Don Aurelio , representado por la Procuradora Sra. Jurado Guadix debo declarar y declaro no haber lugar al interdicto de retener o de recobrar la posesión del paso y acceso a que se refiere el escrito de demanda, y con resera a las partes del derecho que puedan tener, respecto del cual podrán accionar si les interesa en el juicio correspondiente, con imposición de costas a la parte demandante."
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Carlos Antonio y Dª Amelia , siendo parte apelada Aurelio y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.
En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.
No obstante haber sido invocada en cuarto lugar considera la Sala necesario el análisis prioritario de la alegación relativa a la indefensión de la parte actora por incumplimiento por la demandada de su obligación procesal de iniciar la vista indicando específicamente los puntos de oposición, por cuanto en el acto de la vista el Letrado del demandado se limitó a oponerse aduciendo que jamás había existido paso por la parte cuya posesión se reclama, sin oponer expresamente que el paso fuera por otro lugar, de tal forma que determinó la solicitud de prueba de la parte actora, si bien el demandado en su declaración manifestó que los actores tienen paso por el camino que aparece por la parte trasera en el plano catastral como "camino de labor" hecho paladina y novedosamente expuesto, si bien es la prueba más palmaria de que falta a la verdad, por cuanto dicho camino está intransitable y es un mero camino de paso de ganado y a pie, perdido en muchos de sus tramos, pero que jamás ha podido ser pasado ni por carro ni por vehículo alguno.
Tal alegación deviene inaceptable pues hay que negar la aducida indefensión, porque como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (s. 98/87 de 10 junio) porque la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional (ss. T.C. 70/84 de 11 junio, 155/88 de 22 julio, 41/89 de 16 febrero, 205/94 de 11 julio). La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/88.
Pues bien en el presente procedimiento para la tutela sumaria de la posesión en el que el actor ha de acreditar el hecho efectivo de la posesión y la perturbación o despojo por parte del demandado, a éste último le basta con negar la existencia de ese derecho posesorio, sin que en modo alguno tenga que alegar, y menos aún, acreditar, que el actor puede pasar a su finca a través de otros caminos, por lo que si este hecho se manifiesta en el interrogatorio de la parte en el acto del juicio oral previsto para el procedimiento verbal, no puede hablarse de indefensión alguna, indefensión que, en todo caso, habría quedado subsanada con la aportación de la prueba documental y filmación de este camino, aportada con el escrito de recurso y admitida en la alzada.
Analizando en consecuencia el fondo del recurso interpuesto, que se delimita en la alegación primera a los escasos seis metros (parte señalada como "zona de perturbación" pintada de dos colores (azul y rojo) en el documento nº 4 de la demanda (y que aparece entre dos postes en las fotografías de la demanda referenciadas como "paso cortado con alambre por el demandado") que en el único tramo sobre el que surgieron discrepancias entre las partes tanto en las diligencias previas como en la conciliación en el Juzgado de Paz, y se desarrolla en la alegación segunda cuestionando que la sentencia de instancia no considere merecedor de una acción posesoria sumaria de retener o recobrar al usuario de una camino cuando lo usa tan solo varias veces cada año para poder llevar a cabo la explotación agraria de una finca. El desarrollo argumental del motivo y en cuanto ello va a incidir en la correcta resolución del motivo, hace necesario precisar que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LEC.), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto- aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones "in iure" fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.
Por ello el art. 446 cc. proclama el derecho a todo poseedor a ser respetado en su posesión articulando su defensa el art. 250-4 LEC (antiguo art. 1561) a través de la correspondiente acción para cuyoejercicio legitima al que se halla en la posesión o tenencia de la cosa.
Si aplicamos al supuesto enjuiciado los anteriores criterios, es indudable que el paso para acceder a una finca a través de un camino es susceptible de ser tutelado por medio de las acciones interdictales, incluso en el caso de que se trate de un paso no exclusivo para quien formula la acción, sino compartido con otras personas de modo público y pacífico, pues si esa posesión discontinua, que no precisa de signos aparentes siempre que resulte debidamente probadas, es clandestina, meramente tolerada o ilícita no podrá obtener la protección interdictal.
En definitiva es cuestión fundamental la demostración de la situación posesoria anterior al hecho del despojo, prueba ésta que incumbirá a la parte actora, al tratarse de un requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal. Y cuando de servidumbres prediales de paso se trata habrá de dilucidarse si el demandante tiene a su favor una situación posesoria que corresponde al contenido propio de un derecho real, aunque la averiguación se refiere no a la incontestable vigencia del mismo, sino a esa manifestación externa de su ejercicio, que por su apariencia jurídica, deba ser amparada, lo que constituye la finalidad de la acción interdictal, pues los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado no afectan a la posesión (arts. 444 y 1943 cc.) ni son protegibles, por lo que en los supuestos de una cuasi posesión de las servidumbres discontinuas como la de paso, ha de probarse que se trata de una cuasi posesión auténtica y real que comporta algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado (ss. A.P. Murcia 24/5/83; Toledo 9/3/92; Orense 24/9/96), salvo que dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, pero como dice la s. A.P. Guadalajara 20/5/97, en ningún caso pueden ampararse usos accidentales o esporádicos o que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad.
En efecto el art. 444 cc. dispone efectivamente que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión; ello significa que ni conceden posesión al que los realiza ni se le quitan a quien los consiente. Se trata de actos ocasiones y aislados basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad, y que no generan posesión alguna por lo que favorecido carece de legitimación activa registral.
La jurisprudencia de las Audiencias viene siendo unánime en negar al usuario de mera tolerancia la acción interdictal pero siempre...
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...de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 7 de marzo de 2008 (ponente, Sra. Espejel Jorquera) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de noviembre de 2003 (ponente, Sr. Berdugo Gómez de la Torre), basta, para otorgar al demandante la protección interdictal, con la exis......