SAP Badajoz 164/2005, 20 de Mayo de 2005

PonenteJESUS SOUTO HERREROS
ECLIES:APBA:2005:889
Número de Recurso188/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución164/2005
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª

MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJOJESUS MARIA GOMEZ FLORESJESUS SOUTO HERREROS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 164/05

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

DON MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO

MAGISTRADOS...................../

D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso civil núm. 188/2005

Juicio verbal nº 442/2004

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena

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En Mérida, a veinte de mayo de dos mil cinco.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público el presente procedimiento, dimanante del Rollo de Sala número 188/2005, que a su vez trae causa de los autos de juicio verbal número 442/2004, seguidos en el Juzgado de primera instancia nº 1 de Villanueva de la Serena .

Han sido partes:

  1. demandante: Dª. Amelia;

  2. demandada (apelante): Dª. Yolanda.

Es Ponente, que expresa el parecer unánime de esta Sala, el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 16 de febrero de 2005 dictó el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena .

SEGUNDO

La referida sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando como estimo la demanda presentada por Dª. Amelia contra Dª. Yolanda debo declarar y declaro resuelta la situación de precario sobre el piso al que se refiere la demanda y debo condenar y condeno a la demandada a que en el término legal desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, de Villanueva de la Serena, que actualmente vienen ocupando, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso, y ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

TERCERO

Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO

En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Sobre el precario y el comodato. 1. El apelante sostiene que la cesión que en su día hizo la madre (usufructuaria del piso litigioso) del esposo (nudo propietario de dicho piso) de la demandada para que la habitara el matrimonio lo fue en concepto de comodato y no de mero precario dado que el matrimonio invirtió una importante suma en el acabado de la construcción del piso y que la resolución judicial de separación matrimonial que atribuye el piso a la esposa e hijos viene a determinar el plazo del comodato, sin que, además exista causa de necesidad en la demandante para la reclamación de la posesión de la vivienda.

  1. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y así en SAP Badajoz 2-II-2000 se afirmaba que:

    "Se suscita en el presente procedimiento una de las cuestiones que mayores controversias ha generado en los últimos tiempos, quizás debido a la existencia de pronunciamientos contradictorios tanto en el ámbito de la jurisprudencia menor como, incluso, en el de las resoluciones del Tribunal Supremo que, de una u otra forma, han abordado el problema que no es otro que el de si la cesión por el progenitor al hijo o hija de una vivienda para que la habite con su familia constituye un mero precario y si es posible su recuperación en los casos de crisis matrimonial (...). Como punto de partida a la hora de resolver el conflicto que se nos plantea debemos recordar que el precario, como se indicaba en la sentencia del T.S. de 22 de octubre de 1987 , es una situación de carácter residual en la que sintéticamente se define su concepto como el que corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella y añade que la doctrina científica considera que, hoy, el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante. El comodato, por su parte, es considerado por la doctrina como un contrato nominado (art. 1740 CC ), real, traslativo de uso y no de la propiedad, unilateral, siempre gratuito, pues de mediar pago nos encontraríamos ante un contrato de arrendamiento, y temporal bien porque se haya convenido el tiempo o bien por que el mismo venga determinado por el uso a que se destina la cosa prestada o por la costumbre de la tierra. Pues bien, teniendo tales caracteres presentes debe reconocerse que las posiciones jurisprudenciales, como vienen a reflejar los escritos del recurso y el de impugnación, se pueden dividir en dos grandes grupos : las que consideran que no estamos ante un precario sino que la relación jurídica debe ser calificada de comodato, siendo buena muestra de ello la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de febrero de 1998 (ponente el Ilmo. Sr. Hernández Ruiz-Olalde), y que en apoyo de sus tesis atiende al principio constitucional de protección a la familia (art. 39 CE ) y el derecho a la vivienda (art. 47 CE ) y considera que quien dejó a sus hijos una vivienda de su propiedad para que la ocupen después de contraer matrimonio no lo hizo para poder reclamársela a su voluntad en cualquier momento, sino durante un cierto tiempo, que normalmente se prolongará hasta que el matrimonio cuente con los recursos suficientes para costearse otra propiedad o un arrendamiento, o hasta que surja una necesidad similar que justifique la desocupación concluyendo que apoya tales tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994 que afirmó que el uso de atribuido judicialmente a la vivienda de autos debe configurarse como derecho real oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el art. 96 , y, por otra parte, aquellas Audiencias que entienden que no existe en este caso comodato alguno sino mero precario y, en consecuencia, declaran haber lugar al desahucio. Esta Sala, siendo la primera vez que estudia la pretensión deducida en el presente procedimiento, se decanta por la segunda de las posturas enumeradas, esto es, la de entender, salvo prueba en otro sentido, que no existe en estos casos comodato sino simple precario por encontrarnos ante una cesión meramente tolerada que puede finalizar en cualquier momento a voluntad del concedente y con independencia de cuál de los cónyuges ocupa el inmueble. Y es que...

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